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外商直接投资– 起草须知

外商直接投资 - 起草须知 1. 设立外商投资企业的方式 本章介绍在中国设立外商投资企业所需要的基本文件。设立外商投资企业有几种途径, 当中一个简易的途径是一个或数个外国投资者投资创立一家新的外商独资企业; 另一个 简易的途径是一个或数个外国投资者与一个或数个中国投资者合伙共同创立一家新的 合营企业。就合营企业而言,要成为符合条件的外商投资企业,至少百分之二十五的新 投资建立的企业的股份必须由外国投资者持有。 外商投资企业也可成为符合条件的“控股公司”,再独自投资或与中国投资者合伙共同 创立一个或多个新的子公司企业1。一般而言,为使子公司企业成为符合条件的外商投 资企业,控股公司仍须持有至少百分之二十五的子公司企业的股份。 一家外商投资企业也可收购一家现存的国内企业 (即其百分之一百的所有权都由中国人 持有的企业) 的股权或资产而进行投资,再将该国内企业转为一家外商投资企业或使用 所收购的资产成立一家新的外商投资企业2。此类购并途径也可以使购并后的企业符合 条件成为外商投资企业, 只要至少百分之二十五的注册资本直接或间接地由外国投资者 出资。中国政府还在考虑制订一项新法规,根据正在讨论的暂行规定,即使外国投资者 在一家国内企业中仅占有百分之二十五以下(但在百分之十以上)的股份或资产,该法 规仍允许该国内企业登记为外商投资企业。 预计该新法规在不久的将来即可获得通过并 3 颁布 。 设立外商投资企业的第三种途径是外国投资者可: (1) 投资收购国有企业的股权、资产或债项,或 1 《关于外商投资举办投资性公司的规定》(2004 年 11 月 7 日最新修订)规定了设立“控股公司”的 法律条件。控股公司获准在中国设立或收购企业,亦可向其子公司和关联公司提供服务,但不得在中国 从事生产活动。在符合若干条件的情况下,控股公司也可申请被认定为跨国公司的地区总部。作为跨国 公司的地区总部,除了别的工作外,控股公司可进口并在国内经销跨国公司的产品,也可成立财务公司 为控股公司和控股公司所投资的企业提供有关财务服务。 2 3 外资投资者应参见《外国投资者并购境内企业暂行规定》(2003年4月12日生效)。 在目前的过渡期间,《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》(以下简 称“通知”,2003年1月1日发布)已经允许在某些条件下批准设立外资比例低于百分之二十五的外商投 资企业。根据该通知,外国投资低于百分之二十五的国内企业可按照现行设立外商投资企业的审批程序 进行审批成为外商投资企业;但是,这些外商投资企业的批准证书和营业执照将加注“外资比例低于百 分之二十五” 的字样。该等外商投资企业将无权享有其他外商投资企业享有的某些优惠待遇,尤其是税 收减免待遇。 1 (2) 收购一家公司的国有股权或资产, 然后再将该国有企业重组成一家外商投 资企业, 或将该公司转为一家外商投资企业或使用所收购的资产独自或与 出售资产的中国企业成立一家外商投资企业4。 目前尚不清楚申批机关对于外国投资者若只持有百分之二十五以下的股份, 其会 否批准国有企业重组成为或批准持有国有股权的公司转为一家外商投资企业。 但 是, 可以肯定持有百分之二十五或以上的股份将获得批准为外商投资企业。不论 外国投资者的股权比例为多少,只要一个实体被批准为外商投资企业,本章和本 文的文件范本即对其适用。 2. 设立外商投资企业的形式 外商投资企业可采取合资经营企业(以下简称“合资企业”)、合作经营企业(以下简 称“合作企业”)或外资股份有限公司的形式。 《中华人民共和国公司法》(以下简称“中国公司法”,1999 年 12 月 25 日修订并重 新颁布)允许设立两类公司:有限责任公司和股份有限公司。合资企业、合作企业(不 作为法人设立的除外,以下将对其进行讨论)和外商独资企业都属于有限责任公司,而 外资股份公司则属于股份有限公司。因此,外资股份公司也称为外资股份有限公司。 合资企业属独立法律实体, 各投资者对合资企业的出资是其拥有合资企业资本权益比例 的基础, 而合资企业的利润和亏损则根据投资者的资本权益比例进行分配。合资企业一 直是中国最常见的外商投资形式,原因有几个。一是,合资企业的基本结构相对清晰明 了,且屡试不爽;其二,由于合资企业的普遍性,中国颁布了越来越多的配套法律、法 规, 规范合资企业的设立和经营, 明确外商的权利和义务; 第三, 与外商独资企业相比, 向合资企业开放的产业更多。 合作企业与合资企业类似, 只是投资者各自在合作企业中的资本权益比例可根据各方在 合作协议中商定的合同安排确定(不一定按照出资比例确定)。而且,合作企业利润的 分配也可由各方约定(不一定按照资本权益比率确定)。只要有关审批部门批准,资本 投资和利润分配上的灵活性是需要考虑的其他投资策略。 一种常用安排是允许外国投资 者可在企业的早期阶段早期经营中获得更大比例的利润分配(以便加速回收其资本投 资),但是,合作企业的固定资产在合作期限终止时将无偿转让给中方(而不对该等资 产进行清算)。 上述策略的一个特殊做法是, 只根据合同设立合作企业, 不最终形成一个独立法律实体。 这种合作企业被称为非法人合作企业。投资者将保留对非法人合作企业“出资”的资产 的所有权,因为,没有法律实体接受了出资资产的所有权。设立这种合作企业的主要优 势之一是,其利润无须缴纳公司所得税(因为没有公司实体),因此,可在“税前”分 44 外资投资者应参见《利用外资改组国有企业暂行规定》(2003年1月1日生效)。 2 配给投资者(投资者须就其各自所得部分单独缴纳中国所得税)。尽管有税收优势,设 立非法人合作企业并未成为广泛采用的策略,特别是考虑到,非法人合作企业不受有限 责任制度的保护,投资者因此须对合作企业的债务和负债承担共同和连带责任。 外商独资企业的设立为一家或数家外国投资者持有外商投资企业的全部资本权益并且 没有中国投资者参与。 在并不特别需要中方伙伴的情

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