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BOT项目洽谈指南


BOT 项目洽谈 指南

中航长城大地建工集团
编著 钟锋科

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目录
第一章投资商在公路 BOT 项目中应注意的相关法律问题 ......... 3

第二章

BOT 项目投资商谈判要点及要点分析 ................ 13

r />第三章 BOT 项目投资风险与规避 ........................... 25

第四章

BOT 融资模式的风险分析及防范 .................... 32

第五章

实施 BOT 项目的若干法律问题 ...................... 41

第六章

规范 BOT 项目的法律对策 .......................... 54

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第一章投资商在公路 BOT 项目中应注意的相关法律问题 近 年 来 , 越 来 越 多 的 国 内 外 投 资 商 通 过 BOT (Build-Operate-Transfer) 模式向中国各地的公路项目融资。 为维护在公路 BOT 项目中的合法权益,投资商在签订 BOT 合同时应认真核查 BOT 项目的合法性,对 BOT 合同及相关 合同作出整体安排,并根据公路项目的特点设定 BOT 合同 条款,以规避项目中的法律风险。以下就投资商在公路 BOT 项目中应注意的相关法律问题进行简要分析。 一、BOT 项目的合法性问题 对于投资商来说,在投资公路 BOT 项目时,首要问题 就是要审查 BOT 项目的合法性。若 BOT 项目的合法性方面 存在瑕疵,将会动摇 BOT 合同的基石,给投资者带来很大 的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对 BOT 项 目的合法性进行审查: 1、立项核准文件的合法性,比如是否经有审批权限的 机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实 际操作不一致的情形等等。在实践存在着一些须经国务院及 其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文 的情形,因此,投资商投资之前最好对立项文件的合法性进 行严格审查,若出现上述情形,须对立项文件进行补充和完 善。有的公路项目中,由于一开始并未核准为经营性公路, 而在项目实施过程中采用了 BOT 的实施模式,就会存在立
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项文件的内容与实际操作不一致的情形,此时须根据实际操 作情况调整立项文件。 2、特许经营权授予文件的合法性,包括授权主体是否 合法,被授权主体是否合法,授权文件的形式是否合法。实 践中有些地方公路 BOT 项目是由地方交通主管部门出具特 许经营权授予文件,由于相关法律法规规定公路收费权必须 由有批准权限的人民政府授予,因此,在公路项目中,仅有 当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够 的。 3、BOT 项目建设用地文件的合法性,投资商应注意审 核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中, 地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文 件往往滞后,这对于项目建设进度会产生直接的影响,若在 签署 BOT 合同中尚未取得有关建设用地的相关批文,投资 商可在 BOT 合同中设定相应限制性条款,要求地方政府及 时取得相应用地批准文件。 4、BOT 项目其他相关文件的合法性,比如规划设计审 批文件,包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合 法性, 以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。 另外, 投资商为外国投资者的,须注意是否符合《外商投资产业指 导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商 投资 BOT 项目设立项目公司的模式问题。
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二、BOT 合同及其相关合同的整体架构安排问题 公路 BOT 项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多 种合同,主要有政府与项目公司或投资商之间的 BOT 合同 (特许协议) ,银行与项目公司的贷款合同和担保合同,政 府对贷款银行的安慰函,投资商(股东)之间的合作合同和 相关章程,投资商对贷款银行的完工担保合同,项目公司和 建筑承包商之间的建设工程合同,项目公司和维修运营商之 间的运营维修合同,项目公司与保险公司之间的保险合同, 项目公司和供应商之间的供货合同,项目公司和公路使用客 户之间的服务合同等等。 BOT 项目中的各个角色都希望尽可 能分散、减少和消除风险,安全获得理想回报。 通过 BOT 合同及其相关合同的整体安排,充分保护投 资商在 BOT 项目中的利益,是各投资商投资 BOT 项目的必 然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容 设计和安排得以实现。一般高速公路 BOT 融资项目的基本 框架关系如下图所示:

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三、签订 BOT 合同时应注意的问题 1、BOT 合同与 BOT 项目立项等文件的一致性 BOT 合 同应与 BOT 项目立项等文件保持一致,比如 BOT 合同中约 定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。 2、BOT 合同主体的合法性 签订 BOT 合同首先应注意签约双方主体的合法性,是 否有充分的权利、权限和授权来签订 BOT 合同。 3、BOT 合同签订的程序 政府选择投资商签订 BOT 合同须遵守相关法律法规规 定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来 相应的法律风险。2004 年之前,政府选择投资商多通过协 议方式,在《收费公路管理条例》于 2004 年 11 月 1 日施行 后,政府选择投资商则必须通过招标方式。 《收费公路管理 条例》第十条规定,经营性公路建设项目应当向社会公布, 采用招标投标方式选择投资者;第十九条规定,依照本条例 的规定转让收费公路权益的,应当向社会公布,采用招标投 标的方式,公平、公正、公开地选择经营管理者,并依法订 立转让协议。 4、BOT 合同的效力 合同效力问题是签订 BOT 合同时应注意的主要问题之 一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是,公路收 费权(特许经营权)的授予及期限的确定必须经有批准权的
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人民政府批准才能生效。 《收费公路管理条例》第十四条规 定,收费公路的收费期限,由省、自治区、直辖市人民政府 规定标准审查批准。 5、BOT 合同条款的要点 在公路 BOT 项目中,投资商应注意在 BOT 合同中对如 下要点进行明确约定: (1) 项目范围,是项目公司将来实施特许经营权的实 物资产范围,应明确约定。 (2) 建设标准,是项目公司在建设工程中须遵守的标 准,同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。 (3) 特许经营权的内容(范围) ,是项目公司行使权 利的范围,主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权,投 资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费 权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权等等。 (4) 特许经营权的中止、延展及终止,应在合同中明 确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。 (5) 特许经营权的质押和转让,在项目实施过程中, 投资商可以通过特许经营权的质押进行融资,也可通过转让 特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的 质押和转让均须原批准机关的批准,投资商可在 BOT 合同 中对此作出明确约定,即投资商有权进行特许经营权的质押 和转让。
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(6) 项目公司,按照有公司法和/或外商投资企业法的 相关规定在 BOT 合同中约定项目公司设立的程序、条件, 以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许 期内股东变更条款等。 (7) 项目造价与投资估算/预算/概算,根据经批准的 可行性研究报告中的投资估算/预算或经批准的初步设计文 件项目投资概算(如有)为依据,在合同中列明各项费用金 额,并应对项目造价超过项目投资估算/预算/概算时的处理 (比如补偿、补贴、延长经营期限等)作出明确约定。 (8) 项目建设用地,应明确约定征地、拆迁过程中双 方的权利义务,由于征地、拆迁工作难度巨大,投资商可要 求政府负责完成或配合完成。另外,公路征地拆迁中还会遇 到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题,可在合同中明确 约定该等补偿费用的承担。 (9) 建设期(工期)内双方权利义务,应在合同中明 确约定建设期(工期)起止时间,以及在建设期(工期)内 双方权利义务。 (10) 交工验收、竣工验收,应按照交通部有关公路 竣(交)工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和 方式。 (11) 试运营期和运营期,应明确约定试运营期和运 营期的起止时间,运营期应与政府授予的收费期限相一致。
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(12) 运营期的权利义务,应明确约定合同双方在运 营期的权利义务, 比如收费标准的确定、 须遵守的运营标准、 维修养护义务等。 (13) 收费价格的建议权,尽管《收费公路管理条例》 规定了车辆通行费的收费标准的听证和审批程序,但投资商 依然可通过适当方式在 BOT 合同中约定投资商拥有收费价 格建议权以及参与听证的权利,以尽量规避由政府确定收费 标准的风险。 (14) 项目保险,可在合同中约定建设期(工期)及 运营期的项目保险条款。 (15) 特许经营权提前赎回,应明确约定提前赎回的 情形、程序,及合理的补偿方案等。 (16) 项目移交,应注意约定移交前过渡期安排、移 交范围、移交验收程序、技术培训、风险转移等。 (17) 政府承诺,可要求政府给予相应的承诺,比如 承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给 予一定的税收优惠政策、授予 BOT 项目配套服务项目的优 先开发权等,并在合同中明确约定。 (18) 政府优惠政策,充分利用本项目可能利用的各 种优惠政策,如按照西部地区开发及外商投资相关法律法规 给予优惠政策,还可要求其他当地政府有权直接给予的优惠 政策。
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(19) 政府补偿/补贴,可在合同中约定,在某些情形 发生时,由政府给予补偿/补贴,比如特许经营权提前赎回、 项目造价超过预算/概算、 政府行为或法律变更或不可抗力导 致项目终止或投资商无法获取预期收益或增加成本/支出、 经 营期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等等。 (20) 政府协助义务,由于 BOT 项目的实施需政府在 审批、许可、与各地方协调等方面进行配合,在合同中应约 定相应的协助义务。 (21) 政府违约责任,可在 BOT 合同中设定政府违约 时须承担的违约责任,比如给予补偿、赔偿,延长特许期, 给予税收等优惠政策等。 (22) 不可抗力,应注意明确列举不可抗力事件,比 如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔离等。 (23) 合同变更、解除和终止,应注意约定合同变更 的条件,合同解除、终止的情形及责任承担。 (24) 违约责任,应注意违约责任条款的可操作性, 比如明确约定因一方原因导致建设期(工期)延误的违约金 数额。 (25) 争议解决,作为投资商,尤其是外国投资者, 最好不要约定项目当地的仲裁/诉讼机构, 在中国投资的外商 多约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。 四、投资商在投资 BOT 项目时应注意的相关风险
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投资商在公路 BOT 项目实施中一般会面临如下风险: 1、政治风险 由于国家或地方政府的行为造成 BOT 项目无法继续实 施的风险。这种风险通常被称为“政治风险” 可分为两大类: , 一种是“传统的”政治风险,比如特许经营权被国家或地方政 府强制性收回或征收特别赋税,从而对投资商债务偿还、收 回投资成本以及取得预期利润造成不利影响; 另一种是“管理” 风险,比如对公路服务的提供采用更为严格的标准,或批准 建设另一具有竞争力的公路项目等。充分预计该等风险发生 的可能性,在合同中就该风险发生的后果及责任承担、损失 补偿等相关内容进行细化约定。 2、商业风险 通常情况下, BOT 项目运营收入主要包括车辆通行收费 收入、广告经营收入权、服务设施经营收入。然而,在现有 框架下,投资商对于占项目收入主要组成部分的收费收入却 没有自主定价权。如公路车流量减少或者第三产业的开发出 现问题,就会导致投资商无法取得预期收益,严重影响其支 付能力。投资商可在 BOT 合同中对此风险的承担作出相应 约定。 3、运营风险 在运营期间,投资商无法达到合同约定的持续运营标准 或出现服务中断,则可能会被政府追究相应的违约责任,面
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临特许经营权被提前收回或政府单方解除合同的风险。谈判 中政府方面通常要求投资者承担该等风险,投资商应对此予 以充分重视。 4、不可抗力或意外事件风险 投资商无法控制的不可抗力或意外事件造成的 BOT 项 目的实施中断,这些事件可能是自然的,如洪水、风暴或地 震等自然灾害,也可能是人为的结果,如战争、暴乱或恐怖 分子袭击,最终导致投资商收入损失,项目设施的物质损害 甚至无法修复。投资商可在 BOT 合同中对不可抗力或意外 事件发生时合同双方责任、义务的承担进行明确约定。 5、公路存在设计/施工问题导致无法正常运营的风险 BOT 公路项目中, 虽然投资商 (项目公司) 是项目业主, 但政府方面往往要参与甚或主导勘察、设计单位的选择及设 计方案的审查。在公路运营后,可能会出现由于工程设计或 施工过程中存在问题导致公路无法达到预期使用功能,造成 投资商不能达到预期经营目标的风险。投资商可在谈判中对 该等情形发生后的责任承担进行明确约定。 上述风险可通过 BOT 合同相应条款的设计和安排尽量 避免,即投资商可通过合同谈判将上述部分风险转嫁给政府 或与政府共同分担。 总之, 公路 BOT 项目涉及到的主体较多, 运作期限较长, 法律关系比较复杂,且跨越投融资、公司设立、建设工程、
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项目运营等多个专业领域,相对来说投资风险较大,投资商 在投资公路 BOT 项目时,首先须审查 BOT 项目的合法性, 在签订 BOT 合同时须把握要点,并对 BOT 合同及其相关合 同的整体架构进行合理安排,通过合同条款的设计和安排尽 量避免和减少 BOT 项目投资风险。 第二章公路 BOT 项目投资商谈判要点及要点分析 1)公路 BOT 项目投资商谈判要点
[下述要点属一般要求,需根据具体项目进行调整?供参考]

一、 通过询问和要求提供有关 BOT 项目的书面材料? 首先对项目合法性作出初步判断。 1、 主要问题?? (1)目前项目审批进展情况??? (2)项目是否为经营性公路项目,是国道还是省道? ? (3)项目可研报告是否已批准,立项文件是否已拿到是 否为有批准权的政府部门批准,文件内容是否与政府介绍的 内容一致??? (4)由哪个部门或地方政府与投资商签订 BOT 合同? ?(5)项目已取得的批准文件(包括立项、规划、设计、 用地等)有哪些?? 2、 要求提供材料?? (1)项目建议书(如有)/可研报告 ? (2)立项、规划、设计、用地等批文 ?
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(3)有关上述问题的其他文件
注?国道一般须国家发改委核准

二、 要求政府解决经营性公路建设项目必须采取招标方式 确定投资商的问题。 主要问题:?? (1)政府打算通过何种程序确定投资商并与之签订 BOT 合同??? (2)《收费公路管理条例》要求通过招标方式确定投 资商, 政府如何操作能够保证拟定的投资商能够中标? ?注:《收费公路管理条例》第十条规定,经营性公路建设项目应当向社会公布,采
用招标投标方式选择投资者。

三、 要求政府作出相应的承诺。 可要求的政府承诺如下:?? (1)不批准有竞争项目 ? (2)不提前收回特许经营权 ? (3)授予 BOT 项目配套服务项目的优先开发权 ? (4)给予省内最优惠政策,即给予政策不低于任何其 他公路项目,如给予其他公路新的优惠政策,自动适用 于该项目,包括税收政策。
注:可就具体税收优惠政策进行商讨。

四、 可要求政府补偿/补贴的情形。 有下列情形之一的,可要求政府补偿/补贴:??
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(1)经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益 (2)项目造价超过预算/概算 ? (3)特许经营权提前赎回 ? (4)政府行为/法律变更/不可抗力导致项目终止 ? (5)政府违约等
注:可要求政府对其义务(尤其是补偿/补贴义务)提供担保,比如地方商业银行或大型 国有企业提供保证担保。

五、 与政府就相关重要问题进行商讨并确定。 相关问题:?? (1)BOT 合同是由投资商与政府签,还是由投资商先成 立项目公司,由项目公司与政府签??? (2)政府是否允许项目公司将公路收益权质押给银行用 于贷款?? ?(3)收费期限是多少年?如不属于中西部地区,政府如 何保证给 30 年收费期限?收费期限起止点如何计算?? (4)政府能否负责征地拆迁工作?由于地方征地拆迁难度 很大,大多投资商要求政府负责征地拆迁。?? (5)政府对投资商有什么要求?在本项目中是否有特 殊要求??? (6)争议解决是否可约定在[]仲裁??
注:《收费公路管理条例》第十四条规定,收费公路的收费期限,由省、自治区、直辖 市人民政府按照下列标准审查批准: 经营性公路的收费期限, 按照收回投资并有合理回报的原则

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确定,最长不得超过 25 年。国家确定的中西部省、自治区、直辖市的经营性公路收费期限,最 长不得超过 30 年。

2) 公路 BOT 合同谈判要点分析 摘要:结合现行 BOT 法规、建设部公布的示范文本及 相关实践经验,从投资人的角度详细论述了 BOT 合同在签 约主体、项目立项审批、设施所有权、征地、担保、建设、 限制竞争、或取或付条款、价格、调价公式、补偿条款、争 议解决等方面的谈判要点,试图通过上述分析,使投资人在 BOT 合同谈判中把握要点,更好的维护投资人的合法权益。 BOT 是一种新兴的公用事业投融资模式。 一些地方政府以及 越来越多的基础设施投资企业已开始尝试采用该模式。由于 BOT 在中国还没有十分完善的模式,并且缺乏法律规范,因 此,完善 BOT 合同对项目的运作显得尤为重要。 1、正确的签约主体 BOT 合同签约时, 首先应审查该政府部门是否具有签订合同 的权限。特许合同的特性是政府通过授予投资人特许经营权 以获得投资,因此,合同甲方应该是有权力做出该授权的政 府部门。 《市政公用事业特许经营管理办法》中规定:“直辖 市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的 授权(以下简称主管部门) ,负责本行政区域内的市政公用 事业特许经营的具体实施。”根据此规定在签订特许协议时, 应审查签约的政府部门是否有政府的合法授权。
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2、项目的立项审批 《市政公用事业特许经营管理办法》规定:实施特许经营的 项目由省、 自治区、 直辖市通过法定形式和程序确定。 目前, 除北京、湖南、山西、深圳等 l2 个省市外,各地方对基础设 施特许经营法规的制定并不完善,对 BOT 项目的审批程序 及运作程序没有具体的规定。 投资人投资 1 个项目时,需要考察发起项目的政府部门是否 履行了完备的政府审批程序,也就是项目在程序上是否合法; 同时,需要考察签约部门是否具备协调协议中可能涉及的其 他政府部门职能的能力。 BOT 项目不仅需要完成建设项目的 审批程序,还需要就该项目采用 BOT 模式完成审批。例如, 《北京市城市基础设施特许经营条例》规定:“市发展改革部 门确定市级实施特许经营的城市基础设施项目。重大项目应 当报市人民政府批准。区、县人民政府在固定资产投资项目 审批权限范围内确定本区、县实施特许经营的城市基础设施 项目。”同时,实施方案还须经各有关政府部门的审查后报政 府批准。 北京 2003 年采用 BOT 模式招标建设的 5 个污水处理厂均有 较规范的操作程序,即:政府部门获得该项目按 BOT 方式 实施的批准——公开招标——投资人按企业投资规定办理 立项及其他审批手续——设计——施工——运营——移交。 各地政府实施的 BOT 项目, 有的在招标时政府已完成立项、
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初步设计审查。对于此类项目,政府分担了部分项目公司的 工作内容,但是,政府应把项目的立项文件和各种审批文件 转批至项目公司的名下。 3、项目设施所有权 国际上 BOOT(Build-Own-Operate-Transfer)概念是 BOT 的衍生模式,明确了项目设施所有权属于投资人所有。在我 国对于新建的特许经营项目一概冠以 BOT 模式,而对设施 的所有权一般均未在特许权合同中明确。如果项目公司是土 地使用权人,所有的立项文件都以项目公司的名义办理,则 在项目建成以后,这些资产也应列为项目公司名下,项目公 司事实拥有项目设施的所有权。 因此, 投资人在合同谈判中, 如果政府部门不愿意明确项目设施所有权的,投资人必须要 求以项目公司为投资主体办理项目所有批文,并明确项目公 司是土地使用权人。 4、征地 在我国,土地的征用具有强制性,征用主体是政府。因此, BOT 项目应由政府完成征地拆迁,再以划拨形式用于项目。 投资人需要注意审查项目选址是否已经履行了规划等部门 的审批程序。征地拆迁的延误会导致项目进度延误,并增加 投资人的成本,因此,为保证项目顺利实施,应在 BOT 合 同中对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定。 5、担保
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5.1 投资人的担保 BOT 项目通常政府会要求投资人提供履约的担保, 从资金方 面保证项目得以顺利地实施。作为投资人,提供担保会增加 财务成本,因此,在合同的谈判中应尽量说服政府免除投资 人提供的担保或降低担保条件。 BOT 项目中出现的投资人担保有: 1)履约担保 履约担保,即建设期的担保。履约担保是为了防止投资人盲 目投标后,因资金无法落实,而耽误了整个项目的进度。在 《市政公用事业特许经营管理办法》中也规定了特许经营协 议中应包括履约担保的内容。 2)维护担保 维护担保,即运营期和移交后的保修期的担保。维护担保的 合理性有待商榷。项目建成之后,政府的风险已大大降低: 从投资人的角度来说,投资人完全依靠项目经营收回投资成 本和回报,投资人必然会保证项目设施的正常高效运营。因 此,维护担保有画蛇添足之嫌,投资人所增加的财务成本会 增加到总投资金中,对双方均没有益处。 (来源:互联网) 5.2 政府担保 政府担保适用于提供产品、服务类的 BOT 项目。从公平对 等的原则出发,投资人提供了建设期的履约担保,政府也应 提供支付担保,但实际情况是政府处于强势,不愿为投资人
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提供支付担保,这时可采取变通的方法。如污水处理项目可 要求财政部门对协议中的污水处理服务价格、基本水量、调 价公式等予以认可。 6、建设 BOT 协议中对建设部分的内容主要规定项目公司在建设过 程中需要遵守的进度、质量标准、环境标准等。政府在提供 入场施工条件后,一般不承担过多的其他义务,但是拥有监 督检查的权利。 建设中各方的合同关系是: 1)政府与项目公司之间的特许协议; 2)项目公司对施工总承包方的施工合同; 3)项目公司与监理的委托协议。 投资人应保证建设工 程的质量和进度符合特许协议的要求:施工总包方应按施工 合同要求完成工程建设;监理方应按监理委托协议的要求对 工程质量、进度、资金进行控制。这 3 个合同环环相扣,因 此,在签订合同和履行合同时需要特别注意保持三者的一致 性,不仅进度和质量标准一致,索赔期限、违约责任的约定 也应一致。否则会使项目公司处于不利的履约境地。 7、限制竞争 限制竞争条款是 BOT 项目中的重要条款,因为公用事业先 期投资成本大、收益低、回收周期长,过度竞争会导致资源 的极大浪费,不利于投资者投资积极性嘲。
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供水、供热等项目需要配套的管网建设,并且政府一般会保 证基本水量,可以从一定程度避免过度竞争。 收费公路项目应该更关注限制竞争条款,因为收费公路没有 基本流量的保证,投资人的收益完全来源于通行车辆的收费, 如果有可代替的路线,将会严重影响投资人的成本回收及获 得合理收益。因此,收费公路 BOT 项目在前期需对路网规 划进行考察。看是否有可代替的路线,会对项目收益产生怎 样的影响,在合同谈判时则要严格限制竞争的约定。 8 或取或付条款、价格、调价公式 本项条款是协议中最重要的条款。 8.1 或取或付条款 或取或付条款(take-or-pay)又称绝对付款条款或无货亦付 款条款,是指买卖双方达成协议,买方承担按期根据规定的 价格向卖方支付最低数量项目产品销售金额的义务,而不问 事实上买方是否收到合同项下的产品。 在提供产品和服务类的 BOT 合同中多采用这种条款。在水 务项目中即为政府在协议中保证基本水量。在收费公路项目 中,一般不采用这样的条款,因此投资人在投资决策时须考 察项目流量,对项目的经营收益进行认真的测算和分析。 8.2 价格 价格即对项目公司所提供的产品和服务的价格约定。例如, 污水处理厂项目的习惯做法是政府与项目公司之间订立 1 个
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结算价,该价格与对公众执行的价格并不一致。在个别项目 中,政府为了吸引投资人,订立 1 个较高的水价,容易导致 未来项目运营时政府需要持续补贴。投资人需要尽可能收集 项目所在的实际执行水价的情况并考虑是否存在政府倒贴 以及当地的财政情况根据《收费公路管理条例》的规定,经 营性公路的收费标准,由省、自治区、直辖市人民政府交通 主管部门会同同级价格主管部门审核后。报本级人民政府审 查批准。经营性公路的收费期限,由省、自治区、直辖市人 民政府按照收回投资并有合理回报的原则审查批准。 收费公路最终按照批准的价格和收费年限执行,而批准的价 格和收费年限是滞后的,很可能与投标的价格和年限不一致。 对于此问题应在签订合同时与政府充分协商,对发生不一致 的情形如何处理进行明确约定。现在也有个别省份建立收费 预审批的制度。 例如, 《云南省鼓励投资公路基础设施办法》 规定,投资人在项目公司与交通主管部门签订投资合同前, 可先依据公路建设项目的成本预算、国家价格法律法规、政 策和投资人的合理收益编制收费预案,由省交通、物价、财 政等有关部门预审批。投资项目建成竣工验收后,实际收费 标准可以根据经审计部门审计确认的实际造价成本,在收费 预案基础上正负 10%幅度内进行调整。 8.3 调价公式 BOT 项目经营期较长,设定调价公式是十分必要的。在合同
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的签订中政府部门往往要求调价需经过政府批准后才能执 行,这使投资人的调价有不获批准的风险。在合同谈判时, 应要求协议中的调价公式是经物价管理部门及财政部门的 批准的问,这样可减小不获批准的风险。 根据惯例,收费公路的调价可能性很小,在收费公路的合同 谈判时可以约定调价的原则,但投资人不应过于依赖调价。 8.4 支付 对于政府直接支付的 BOT 项目,投资人应谨慎考察当地财 政支付能力及政府信用。例如,水务项目需要了解当地水费 收取后在财政部门之间的实际流转程序,防止政府签约方对 收取的污水处理费没有任何实际控制力,又与财政部门之间 事先没有一个妥善的安排,导致项目运营时可能出现的付款 风险。 9 补偿条款 补偿条款是 BOT 合同中较为重要的条款。一般包括一般补 偿和项目终止的补偿由于补偿条款是直接关乎投资人经济 利益的条款,因此,在补偿条款的谈判中应尽可能的争取更 多的补偿。 9.1 一般补偿条款 一般补偿事件主要包括:政府原因导致的额外支出和收入损 失:不可抗力:其他非项目公司原因导致的额外支出和收入 损失。
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9.1.1 政府原因 主要有:政府提出的变更或政府违约导致的工期延误。 9.1.2 不可抗力 不可抗力条款应该明确哪些情形属于不可抗力。自然原因的 不可抗力比较容易达成一致,而社会原因的不可抗力则容易 发生分歧。社会原因的不可抗力政府负有一定的责任,所以 不同原因的不可抗力的补偿也应有所区别。一般政府都会要 求投资人购买保险以弥补损害发生时的损失,但对于没有险 种的不可抗力事件发生,政府应分担一些投资人的损失,或 者以延长特许经营期等方式减少投资人的损失。 9.1.3 其他非项目公司原因 例如:在污水项目中,进水水质恶化,对污水处理设备造成 损害,或者在进水水质超标的情况下为达到标准需要进行的 工况调整和设备改造。 9.2 终止补偿 在订立 BOT 合同时,很多项目未对终止补偿进行具体的约 定,仅约定双方协商解决。由于发生协议提前终止时,政府 和项目公司的谈判地位是不平等的,协商的结果也很难有利 于投资人,因此,如果能在签订特许协议时对终止的补偿方 式进行明确的约定对投资人更加有利。 10 经营权及项目公司股权的转让 《市政公用事业特许经营管理办法》禁止特许经营权的擅自
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转让,却未对项目公司股权的转让进行限制。但由于政府是 因为信赖项目公司的股东,才将特许权授予其设立的项目公 司。因此,在大多数项目中,政府都会对项目公司股权的转 让进行限制。 根据惯例,项目公司在项目建完之后。即已完成项目的绝大 部分投资,政府的风险已降低很多。为了增强投资资金的流 动性并适应公司战略发展的需要,在合同的谈判中,应争取 让政府同意项目公司股权在项目建成之后可以转让。 l1 争议解决 争议解决方式的选择会直接影响解决争议的成本。并可能影 响争议解决的结果。 BOT 合同纠纷是投资人与政府部门之间 的纠纷,选择由仲裁机构解决争议更公平合理。 12 结语 对 BOT 合同的谈判要点进行了简要分析,在 BOT 项目漫长 的运作过程中可能会出现很多问题,因此,BOT 合同本身是 一个需要不断完善的过程。在合同的履行过程中,签约方应 本着友好协商,互惠互利的原则进行合作。 第三章 高速公路 BOT 项目投资风险与规避

一、 BOT 项目的运作特点高速公路 BOT 建设项目是一种 高投资、 有一定风险的投资行为,具有投资大、 工期长、 不可预见的因素多等特点。

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目前我国还缺乏针对 BOT 高速公路项目融资方式的完 善法律体系和运作方法。BOT 项目的合同结构通常较简单, 很多重要问题在合同中都没有规定,一旦发生纠纷将很难处 理,如不采取措施,可能会导致特许经营期内投资者和政府等 相关方面的矛盾增多,影响项目的运作效率。 因此,在项目建设 和经营过程中, 项目各参与方均不可避免地面临各种风险。 二、高速公路 BOT 项目风险分析 高速公路 BOT 项目存在的风险包括:经营风险、行业风险、 市场风险、政策风险、不可抗力风险等。 (一)经营风险 项目公司将对项目的筹划、 资金筹措、 建设实施、 运营管理、 养护维修、债务偿还和资产管理实行全过程负责,自主经营, 自负盈亏。在经营过程中可能存在以下风险因素: 1. 项目建设风险 (1)在项目建设施工过程中,可能会在施工沿线遇到不可预知 的地质灾害,使施工难度加大,施工成本增加,施工工期延长。 (2)项目建设所需的原材料如沙石、水泥、钢材及沥青等主要 原材料价格上涨将会导致施工总成本的上涨。

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(3)如果工程施工质量不合格,未能通过验收,则需要进行工程 返工,从而拖延工程的完工时间,影响经营收入。 (4)项目施工 建设一般需要选择合作伙伴进行合作,如果合作伙伴未能完 全履约,将会发生一定的项目投资风险。 2. 项目营运风险 (1)项目建成通车后,如果路桥隧需要维修的范围较大,维修的 时间过长,则会影响项目的正常通行,影响交通流量, 从而导 致营运收入减少。 (2)项目建成通车后,如果其联接项目延误,项目吸引交通量的 水平将难以达到预计的规模,对项目的运营将是一个较大的 威胁。 (3)项目的运营不可避免地要给沿线环境带来一定的、 长期的 不利影响。随着环境保护方面政策的日益完善、标准不断提 高,项目公司必须采取相应的环保对策,增加营运成本。 3. 收费价格限制的风险。 由于路桥收费标准的调整必须经政 府批准确定,项目公司在决定收费标准时自主权很小,难以根 据经营成本或市场供求变化自行及时调整。 而且,由于收费标 准调整的期限较长,一旦确定便在一个固定时期无法调整,将 在一定程度上影响公司的营运收入。 4. 业务结构过度集中的风险。 项目公司收入主要集中于车辆 过路收费收入,如果交通流量减少,通行费收入下降,将严
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重影响项目公司的经营。 (二)行业风险 1. 产业政策限制的风险。在我国国民经济发展的不同阶段, 国家和地方的产业指导性政策会有不同程度的调整,在一个 阶段受到政策鼓励和扶持的产业,不一定会在另一个阶段继 续得到扶持。 2. 行业依赖的风险。 车辆通行费收入的增减与线路所在地区 及沿线周边城市的经济发展有着密切的相关性。周边经济萎 缩将给项目带来不良影响。 (三)市场风险 就具体的高速公路而言,它面对着附近公路一定程度的竞争, 当然也包括来自铁路、航空、水运等方面的竞争。项目影响 范围内新建或改造交通设施,都有可能对项目产生新的竞争。 (四)政策风险 1. 项目是在国家现行法律环境下进行的,在项目特许经营期 内,法律的变更将可能导致建设运营维护项目变成不合法或 不能合理调整收费水平。 2. 项目经营期限较长,在经营期限内的所得税征收政策的变 更将影响项目的收益。

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3. 不可合理预见的项目设施的没收、征用等。 (五)不可抗力风险 1. 由于不能合理预见的自然灾害(如地震、洪水、台风等)、 病疫等事件导致项目失败或收益大幅度减少的风险。 由于 2. 不可合理预见的战争、暴乱、罢工等事件发生导致项目失败 或收益大幅减少的风险。 三、风险规避对策 针对上述风险,企业应积极采取措施,规避或尽可能将风险降 低到最小程度。 (一)经营风险对策 1. 项目建设风险对策 (1)委托咨询机构对项目设计机构提供的设计成果进行咨询, 确保设计方案合理、结构安全、工程经济; (2)认真筛选合作伙伴,优先考虑与行业经验丰富、实力雄厚 的勘察设计、施工、项目管理公司进行合作。 2. 项目经营风险对策 (1)加强项目的养护及维修工作,定期对路桥隧进行检查和清 洁保养,保证路桥表面和隧道情况良好和通行无阻。 同时尽可

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能在路桥表面和隧道出现问题的初期及时进行小修,并将定 期大修工作安排在车流量淡季进行,避免因长时间、 大范围的 大修对路桥通行环境造成影响而导致车流量减少。 (2)投资者应争取有关方面对联接项目实施进度的承诺,减少 运营风险。 (3)项目公司在营运期间需要采取适当措施以进一步改善周 边环境,如在敏感点新建隔音设施、在公路两侧兴建绿化 带等。 3. 收费价格限制的风险对策。在签订特许权协议时,提出通 行费可根据物价指数每三(或五)年调整一次。项目公司根据 路桥的经营成本、投资回收期及物价水平的变动等情况及时 向政府提出相应调整收费标准的申请,争取获得政府的批准。 4. 业务结构过度集中的风险对策。 项目公司可进一步提供配 套服务,如加油、维修、清洗、零配件等,并在适当的时候发 展高速公路沿线的综合开发,进行房地产、饮食、旅游等方面 的投资,分散产业结构相对集中的风险。 (二)行业风险对策 考虑到高速公路对稳定和发展国家经济、改善人民生活水平、 增强综合国力的重要性,来自行业方面的风险较小。 但是在做
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可行性研究时,要考虑可能发生的周边经济变化给项目带来 的不良影响。 (三)市场风险对策项目公司加强路桥管理,完善配套服务,改 善路桥通行环境,强化服务意识,提高服务质量,充分发挥高速 公路在中短途运输中快捷、方便、安全、经济的特点,吸引更 多使用其他运输方式的交通流量。 (四)政策风险对策 1. 寻求政府及有关部门对现行的政策作一定的保证或承诺。 2. 项目经营者可以建立相应的预防基金(可从每年的总收人 中提取一定比例的金额建立预防基金),防止因税率的提高而 使得项目的预期利润大幅下降。 3. 为了避免法律风险,项目公司应聘请当地的法律顾问, 尽 量使项目符合国家的法律要求。 (五)不可抗力风险对策 1. 对直接损失采取投保的方式,通过支付保险费把风险转移 给有承担能力的保险公司。 2. 对间接损失主要寻求政府资助和担保。 四、结语

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投资者在投资高速公路BOT 项目时面临着多种多样的投资 风险,对投资风险的识别、评估、管理贯穿于整个建设及运营 期。针对各类投资风险,投资者应加强政策、市场调研,深化 项目的可行性研究,保持应有的敏感性,有针对性地采取规避、 控制及转嫁等风险应对措施。 第四章 高速公路 BOT 融资模式的风险分析及防范

本文探讨了高速公路BOT融资模式及其风险特点,分析了项 目投资者面临的主要风险,提出了风险防范应注意的几个问 题,推动BOT融资模式在我国高速公路建设领域的发展。 随着我国高速公路建设步伐的加快,多渠道融资已成为 高速公路建设的重要特征。积极利用外资和社会资金,利用 BOT方式建设高速公路已逐步成为高速公路融资的重要模 式。如何有效防范风险是事关高速公路BOT项目成败的核心 问题,本文针对高速公路BOT项目存在的风险及防范措施进 行初步探讨。 一、高速公路BOT融资模式及其风险特点 BOT(Bulid, Operate, Transfer),即“建设、经营、 移交”, 又称为“特许权融资模式”,是政府与投资商(一般 为国际财团)合作经营基础设施项目的一种特殊运作模式。 在我国,BOT方式已越来越广泛地运用于收费公路、电厂、 铁路、污水处理设施和城市地铁等基础设施项目。在高速公
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路BOT融资模式中,政府通过签订特许权协议,在规定的时 间内,将高速公路项目授予投资商为该项目成立的项目公司, 由项目公司负责高速公路的投融资、建设、运营和维护,并 通过收取车辆通行费, 收回投资、 偿还贷款并获取合理利润。 特许期满,项目公司将高速公路无偿移交给政府。BOT融资 模式能够缓解高速公路建设资金紧张的矛盾,减轻国家的财 政负担,满足经济和社会发展对高速公路的需求,提高高速 公路的运作效率。 但是,作为一种复杂的项目融资技术,BOT项目投资额 大,建设周期长,涉及面广,工程技术复杂,一般BOT项目 风险较高,并且高速公路BOT项目还具有建设过程的线长面 广、营运过程的车流量不确定等特点,高速公路BOT项目存 在更大的风险,主要有以下方面:高速公路投资回收期长, 一般30年左右, 对项目影响的不确定因素多, 项目风险期长; 项目涉及政府、项目公司、银行金融机构、保险公司、工程 建设承包商、 经营管理公司、 设备材料供应商等众多当事人, 各方之间关系复杂,在实施过程中会产生许多风险;BOT项 目是政府特许项目, 具有垄断性或独占性, 政府的有关政策、 法规以及政治经济环境对BOT项目的风险影响极大;高速公 路BOT实施有明细的阶段,包括投资—建设—运营等阶段, 各阶段、参与各方所面临的风险有所不同。

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二、高速公路BOT项目主要风险分析 高速公路BOT项目存在的风险包括:政治经济环境风险、 法律政策风险、金融风险、前期运作风险、完工风险、运营 风险、不可抗力风险等。 1.项目的政治经济环境风险政治经济环境风险一般是指 由于项目所在国的政治经济状况发生变化而给项目带来的 风险,如由于项目所在国发生政变、政权更迭、暴乱、某种 政治原因或外交政策的需要,对项目进行征用、没收、禁止 运营等给项目造成的不利影响,以及由于经济危机、通货膨 胀等经济不稳定因素等经济原因给项目造成的不利影响。政 治经济环境风险是BOT项目所面临的最重要的风险,对项目 其他风险产生重要的影响。在政治经济不稳定的国家,潜在 政治经济风险较大,投资者进行BOT项目投资时,可通过与 所在国政府签订特许权协议明确风险或向出口信贷机构投 保降低风险。在我国,政治社会稳定,经济快速发展,投资 环境宽松,公路建设市场逐步开放,这方面的风险呈逐渐减 少的态势,但针对具体高速公路项目,还需要结合当地经济 社会发展水平进行分析,经济发展水平高的地区,项目风险 水平较低,相应地,经济发展水平低的地区,项目风险水平 较高;同时项目所在地区行政首长的变化,以及由此带来的

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对项目的行政支持的变化也是我们在进行BOT项目投资时 必须考虑的因素。 2.项目的法律政策风险指由于与BOT相关的法律法规以 及政府政策的欠缺或变更而导致的风险。这种风险可能会引 起增加成本、降低收益,甚至使项目失败。许多国家和地区 为了有效开展BOT融资,都制定了相应的规章制度。国内目 前尚没有关于BOT项目专门的法规或政策,对此项工作缺乏 明确而统一的规划和引导,在产权界定、收费标准的确定及 调整机制、保证利润的分配、风险分担机制、合作期限等一 系列问题关键细节上也缺乏明确的原则规定。因此,投资者 往往要求政府在特许授权的法律文件中作出种种保证,如土 地及后勤保证、不竞争保证、经营期保证、合理收益率保证 等。政府保证与否及保证的充分程度,是BOT项目取得成功 的重要前提。 3.项目的金融风险金融风险主要指由于汇率波动、利率 上涨、通货膨胀等因素引发的风险。由于高速公路投资金额 较大,项目贷款是高速公路建设重要的资金来源之一。项目 贷款政策性强、涉及面广,不仅受国内经济、金融政策的制 约,也受国外经济、金融形势的影响,还涉及公路项目的建 设和营运等诸多因素,各种因素的不断变化给项目贷款带来 较大的风险,利率和汇率的微小变化都将对项目收益产生重

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大影响。因此,投资方一定要认真分析和预测金融市场上可 能出现的变化,采取相应的措施。如预测未来市场利率是上 升还是下降,相应地可以采取固定利率投资或浮动利率投资 的措施。 4.项目的前期运作风险高速公路BOT项目前期运作风险 指项目从规划、立项、招投标到开工阶段的风险。对于政府 和项目投资者,BOT项目缺乏可行性论证或可行性分析失误 是该阶段主要风险, 并影响其他阶段的风险。 需要指出的是, 项目前期运作风险并不会立即显现,而是出现在项目的其他 阶段。如判断高速公路项目是否可行,要基于车流量预测是 否准确,对于项目运作的成败至关重要。如果车流量远远低 于先前的预测,营运过程不会有足够的现金流量支付经营费 用,提供利润和偿还债权人本息。除此之外,项目前期运作 阶段还存在招投标中不公正风险,政府擅自改变、撤回承诺 或规避责任等不利风险,项目融资过程中可能由于各种原因 使资金无法及时到位投入建设带来的风险等。 5.项目的完工风险高速公路BOT项目融资在完成有关手 续、正式签署有关文件并经政府批准后便进入工程营建阶段, 对项目公司而言,在这一阶段面临的最大风险是工程顺利完 工的风险。完工风险是指项目延期完工、完工后无法达到设 计运行标准或无法完工等风险。主要包括由于工程设计不合

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理、在工程施工中改变设计方案、项目发起人和工程总承包 商技术能力和经验不足、资金不到位、气候条件恶劣等原因 造成的项目建设延期、项目建设成本超支、项目达不到实际 规定的技术经济指标,甚至项目完全停工放弃等潜在的风险。 在这些风险中,施工承包商在管理和控制完工风险中起了主 要的作用。因此选择资信良好、实力雄厚的承包商就成为能 否减少完工风险的关键。如果是由于政府的干预或政府的批 准而导致完工延迟,则由政府承担。在完工风险中由于不可 抗力的原因造成的,就需要投保或和政府共同承担。 6.项目的运营风险高速公路营运风险是指高速公路在投 入营运后,由于市场、技术、管理等多方面因素,导致营运 成本增加、车流量减小、收入降低、本息偿还和收益得不到 保证的风险。高速公路营运风险包括技术落后、管理水平低 下等对高速公路带来不利影响,如养护技术落后,养护成本 高,收费系统效率低等;还包括由于政治经济、法律政策、 利率汇率、自然社会等外部环境变化对高速公路营运所产生 的不利影响,如物价上涨、通货膨胀、车辆通行费下调、自 然灾害等。其中包括较突出的竞争风险,政府在同一区域建 设或许可建设与该BOT项目同样性质的项目,使该项目的客 户分流,利用量减少。如在离已建好的收费公路较近的区域 之内另建一平行公路,或者将现行的平行公路进行重大改造, 提高其等级,这样就会发生两条公路争夺同一路段交通量的
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情形。这种情况需要在合同中明确规定由此产生的交通量下 降或增长率降低而造成的损失应给予补偿。 7.不可抗力风险不可抗力风险是指项目的参与方不能预 见且无法克服及避免的事件给项目所造成的损坏或毁灭的 风险,如地震、水灾、瘟疫、社会动乱、战争行为等。一旦 出现不可抗力,整个BOT项目可能中断或完全失败。项目公 司无法控制这些不可抗力风险,可在合同中约定采用顺延工 期和延长营运期补偿损失,或者投保将此类风险转移给保险 公司。 三、高速公路BOT风险防范应注意的几个问题 随着我国高速公路BOT项目的逐步增多,风险防范已成 为当务之急。为了有效防范风险,项目投资者需要重视以下 方面的工作。 1.树立风险防范意识,加强风险管理。 目前,我国高速公路BOT项目投资处于起步阶段,如果 只注意项目投资可能带来的优惠和发展机遇,缺乏足够的风 险意识,不知道将会遇到哪些风险,这是我国BOT项目投资 所面临的最大风险。国内外有许多由于风险重视不够导致项 目失败的案例。因此,项目投资者必须树立良好的风险防范 意识,重视风险防范和控制。为了加强风险管理,需要建立

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专门的风险管理机构,广泛咨询和听取专家们的意见,对项 目的各阶段、各方面风险进行系统的识别和分析,采取有效 的风险防范措施,建立完善的风险控制体系,防患于未然。 2.争取政府支持和法律法规保证BOT项目融资在很大程 度上依赖于政府的特许经营权、特定的税收政策和外汇政策 等,并以这些特许权和相关的政策作为项目融资的重要信用 支持。因此在BOT项目中,政府支持和法律保证显得比较突 出,涉及项目的各个方面和各个阶段,项目的选择、建设、 营运、移交的全过程都受到政府的影响,因而争取到政府和 法律的保证尤为重要。同时,政府应设立专门的BOT主管部 门,加强政府各职能部门的协调,为项目投资者和管理者提 供各方面支持,提出优惠和资助BOT项目的措施,特别是需 要完善法律法规,增强法律的约束力。加快制定和通过相关 法律法规,明确规定BOT和招投标工作应遵循的原则和各环 节应遵循的程序性规则,有利于政府和投资者规避风险,实 现共赢的目的。 3.加强合同管理,合理分担风险。 风险分担是进行风险防范的关键和核心。BOT项目涉及 利益主体多,项目各方需要有合作和双赢的思想,在考虑利 益分配与风险分担时,不但考虑自己一方,也应该仔细考虑 对方对风险的承受能力和对方应得到的权益。在分担风险时,
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将风险分配给最有能力管理和承担这种风险的一方,承担风 险的一方将期望获得相应的回报。风险分担主要通过项目公 司与有关政府机构之间的特许权协议,以及项目公司与项目 的各个参与方谈判并签订一系列合同,利用这些合同,明确 合同双方的职责范围、权利和义务。项目公司在与有关方面 签订合同时,应加强合同管理,降低不可控风险出现的可能 性,减少确已存在的风险所造成的不利冲击,采用最佳方法 管理所承担的风险。 4.重视风险管理人才的培养和引进人才是风险管理的基 础和关键。没有风险管理的专门人才,就不可能制定出合乎 实际的风险管理方案,企业也不可能达到规避风险、实现收 益的目的。BOT融资模式作为一种新兴的融资模式,在许多 方面都有一套独特的运行规则和方法,需要专业人员来实施, 以确保项目的顺利进行。BOT融资模式其专业性很强,需要 法律、财经、合同、工程等各方面的人才,尤其需要熟悉国 际工程建设管理的专业人才,而我国现有的人才储备不足, 也缺少专业的咨询公司。要重视风险管理人才的培养和引进, 培养和引进既懂高速公路工程技术、运营管理,又懂金融、 经济、贸易、外语,法律知识的各种复合型人才,并给予相 应的待遇,吸引人才,留住人才。 四、结语

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目前在我国采用 BOT 模式建设高速公路还处于起步 和发展阶段, 一些成功的经验说明, BOT 模式可以有效 地控制项目投资规模, 规范政府部门的行为,提高高速公 路管理水平。随着我国 BOT 融资相关政策的支持和法律法 规的不断完善, 高速公路 BOT 融资的风险控制技术不断走 向成熟, BOT 模式在高速公路建设中的应用前景将会越来 越广阔。 第五章 实施 BOT 项目的若干法律问题

为加速公用事业的发展,近年来中国及国际上出现公 营事业民营化的趋势,而 BOT 投资方式就是民营化的有效 方式。BOT 投资方式对于东道国的益处良多: (1)政府可以不增加财政负担而进行基础设施建设,这是 解决资金短缺、加速发展基础设施的有效途径; (2)将本应由政府承受的项目风险和责任大部转移给投资 者; (3)可引进人才和先进技术设备,学习外国先进经营管理 经验; (4)可避免政府自建自营情况下管理机制缺陷所带来投资 额无法控制,工程质量、产品质量无保障的弊端。 对于投资者的益处亦颇多: (1)扩大经营范围,开拓新市场; (2)从项目本身获得较好的稳定的经营利润;
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(3)由于政府介入和支持的程度高及由于 BOT 风险控制 和分摊机制的作用,投资风险的预见比较明朗,并且能合理 分散; (4)带动技术出口,推销成套设备。因此,发端于 20 世 纪 80 年代的 BOT 投资方式很快推行,现正方兴未艾。 多年来,我们作为法律顾问参与了众多中外合资、合作的 公路、桥梁、水厂、电厂、垃圾处理、污水处理项目,其中 中美合作的广州西朗污水处理项目,我们参与了所有文件的 起草、谈判,历时六年多。中国实施 BOT 项目有许多问题 需要深入探讨,现仅就政府比较关心的若干问题谈谈个人看 法,求教于各位。 一、中国关于项目的法律环境 目前, 我国调整 BOT 项目投资的法律法规已初成体系, 但极不完善,缺乏专门性的法律,许多问题法律没有明确规 定。 1、宪法。我国宪法第 18 条规定:“中国允许外国投资者依 照中国法律规定在中国投资。外国投资者必须遵守中国的法 律,其合法的权利和利益受中国法律的保护。”宪法的这一规 定是所有外资立法和有关国际条约的最权威法律依据,在包 括 BOT 项目在内的外资法的层次中居于核心地位。 2、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企 业法》及其实施细则,分别适用于以合资、合作、独资方式
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建立的 BOT 项目公司。 3、《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《担保法》 及其司法解释等民商事法律以及《招投标法》也适用于 BOT 项目。 4、外汇管理、外债登记、对外担保等法律法规。 5、我国现行法律、法规中对外商来华投资应享有的各种优 惠政策如关税、 进出口权、 土地使用权、 税收等方面的规定, 对 BOT 项目公司也适用。 6、地方人大和地方政府在不与国家法律、法规相违背情况 下制定的地方性法规和规章。 7、 我国参加和承认的有关国际多边公约、 双边条约的规定。 如我国与投资者母国关于双边投资的协定、关于避免双重征 税的协定。1958 年《关于承认和执行外国仲裁裁决的国际 公约》、《多边投资担保机构公约》、《关于解决国家和他 国国民之间投资多端公约》等。 8、针对 BOT 运作的行政规章。主要有:(1)1994 年对外 贸易经济合作部发布的《关于以 BOT 方式吸引外商投资有 关问题的通知》;(2)1995 年 8 月 21 日国家计委、电力 部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批 管理问题的通知》;(3)1997 年 4 月 16 日,国家计委和 国家外汇局发布了《境外进行项目融资管理办法》。

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需特别指出的是,上述两个关于 BOT 项目的《通知》 和《境外进行项目融资管理方法》已远远不能满足我国推广 BOT 投融资模式的需要: 第一、法律阶位较低。上述两个《通知》的颁发机关分别是 对外贸易经济合作部、国家计委、电力部及交通部,均为国 家政府机构, 而非全国人民代表大会或其常务委员会。 因此, 从法律渊源角度来说,两个《通知》皆属于国务院下属的各 部委制定的规章,《管理办法》也只是一个规范性文件,法 律阶位较低。缺乏全国性的由全国人大及其常委会制定一部 单行法规,各地深感无法可依。 第二、条文内容相当简陋,存在许多立法空白。BOT 项目的 实施是一项复杂的系统工程,牵涉面广,参与部门多,法律 关系错综复杂, 需要系统的法律法规加以规范。 上述两个 《通 知》的条文数量少,内容简单,对于 BOT 项目运作过程中 遇到的诸多疑难问题均未涉足,例如特许授权文件与其他合 同的关系问题、政府保证、项目运作过程中的风险分摊与管 理问题等等。 第三、条文存在诸多法律障碍,有必要在 BOT 专门立法中 加以修正。 第四、两个《通知》的某些条文相互矛盾,令人无所适从。 例如 1995 年的《通知》第 3 条称“政府机构一般不应对项目 做任何形式的担保或承诺,其中包括外汇兑换担保”,而 19
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96 年的 《管理通知》 则规定, “对于项目公司偿还贷款本金、 利息和红利汇出所需要的外汇, 国家保证兑换和汇出境外”。 不过,法律不完善,不等于务实者无所作为,对法无明 文规定的方面,地方政府及其他当事方可以更加灵活,前提 是不能违背法律的基本原则和政策,在这种情况下,律师发 挥的作用空间也更大。 二、BOT 项目的基本法律框架 BOT 投资方式是一个复杂的系统工程, 所涉及的当事方 包括政府、投资者、项目公司、融资机构、总承建商、分包 商、经营管理公司、原材料供应商、产品或服务的购买者、 担保人、保险公司等。众多当事人通过签订一系列合同来确 立和调整彼此之间的权利义务关系,这些合同构成 BOT 投 资方式的基本法律框架。法律框架因项目而异,并非一成不 变。具体法律框架的设计,对项目能否成功极为关键,既关 系到合法性、可操作性、合同之间的协调性,更关系到各方 的实体权利义务。在法律框架的设计和具体内容的确定方面, 律师可以发挥非常重要的作用。 (一)特许协议 特许协议(Concession Agreement)是指政府主管部 门授权私人投资者或投资者所设立的项目公司对本属政府 公共部门投资建设和经营的项目进行建设和经营、被特许者 在一定期限内有专营权和收益权,期满后将项目无偿移交政
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府的协议。特许协议是 BOT 方式赖以运行的基础,随后的 融资、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为 依据。特许授权的法律形式可以是立法性特许授权文件,也 可以是合同性特许授权文件。目前世界各国及地区 BOT 项 目特许授权文件大致有四种类型:(1)有一个关于 BOT 整 体制度的立法性文件,政府依据法律授权与项目公司签订特 许授权协议,如菲律宾、越南;(2)通过一个具体的 BOT 项目的单项立法性文件直接授权予项目公司专营权;(3) 由政府与项目公司就一个具体 BOT 项目签订一个特许授予 专营权的协议;(4)在通过一个具体 BOT 项目立法性文件 的基础上,政府与项目公司再签订一个特许授予专营权协议。 基础设施市场化运作与 BOT 投融资模式在中国的变异适用 及应注意的法律问题 众所周知,由于对国民经济有重大影响的机场、桥梁、 隧道、高速公路、污水处理厂等大型基础设施投资大、周期 长、风险高以及在国民经济发展中的重要地位,在我国其投 资主体历来由各级政府承担,其投资方式也一直是政府直接 投资。但是,近年来,我国基础设施投资模式出现市场化运 作的新情况、新特色,并且出现企业资本甚至私人资本的 B OT 投资模式在中国变异适用的倾向,值得理论界予以高度 重视。本文所说的基础设施市场化运作,是指在涉及公众利
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益的公共设施的建设中,由各类法人或私人等非政府的投资 主体,以市场方式并服从市场规律进行投资建设的操作方式。 研究基础设施市场化运作以及在投资模式方面对 BOT 方式 的变异适用,在我国当前涉及数万亿元基础设施投资的有效 控制和安全运作,具有重要的实践意义;同时,相对于传统 的政府投资的单一模式,采用国际通用的 BOT 方式并结合 我国具体实践变异适用的规范运作,以及研究其规范运作应 当注意的有关法律问题,同样具有重要的现实意义。 一、基础设施市场化运作及其基本特点 今年 4 月 2 日,浙江省和上海市的主流媒体均报道:浙江和 上海参与国际经济竞争共同作出重大战略决策,为合作开发 浙江洋山深水港项目,上海市成立了投资主体上海同盛投资 (集团)有限公司,而浙江省也成立浙江同盛投资(集团) 有限公司。为建设深水港项目中的跨海大桥,还同时成立大 桥项目公司。在投融资体制上实行投资、建设、运营、监管 四分开的创新模式。两地合作以公司方式投资建设一座共长 34 公里,其中海中长达 26 公里的跨海大桥,这是目前世界 上海洋跨度最长的前所未有的重大基础设施工程,也是重大 基础设施工程对政府直接投资模式的重大突破。 建国以来,由于基础设施例如机场、桥梁、码头、隧道、公 路等建设项目,都直接关系到我国城市的发展和国计民生的

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根本利益,所以,各级政府的领导都把这些项目作为任职期 间的实事和大事来实施;而且随着各地经济实力的增强,这 些项目投资的规模或数量也日益增长,并逐步形成了以国家 投资(主要是中央政府)为主、以地方政府投资为补充的体 制,这也是我国基础设施投资的基本框架。以国内高速公路 为例,中央和地方政府的共同投资体制发挥了明显的作用, “八五”期间, 高速公路总里程从 574 公里发展到 2141 公里, 平均每年建成 300 公里。进入“九五”期间,则以每年新建 10 00 公里的速度发展,至 1997 年末,全国已建成 4771 公里 高速公路。1998 年开始,国家通过发行专项债券方式筹措 建设资金, 全国公路建设的投资额每年超过 500 亿元。 因此, 相当一段时期以来,各级政府尤其是积极性更高的地方政府 作为投资主体所构成的政府投资模式,是我国基础设施建设 最主要的投资模式。 上述政府投资模式,其投资主体决定了运作模式的非市 场化,各级政府负责官员往往把重大基础设施的投资建设作 为自己任职期间的政绩体现,因此,此类建设项目的运作, 较多地反映长官意志和行政政绩而不反映市场机制和市场 规律。但是,近年来由于基础设施的公益性和相对稳定的回 报,以及政府对企业投资和外资投资的鼓励,在国内的内资 企业中,出现了以基础设施投资为主的公司。这些公司一般 有银行或金融机构作后盾,有相对充足的资金,往往能够筹
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集几亿、几十亿人民币的投资量,这是以市场主体而非政府 作为主体参与基础设施的投资,该市场主体作为各级政府投 资的补充,参与基础设施建设。很显然,以公司方式的市场 主体以市场方式参与基础设施投资建设,一般不反映长官意 志和行政政绩,而以市场规律为行为准则。 作为一种投资模式,内资投资的市场方式一般可分为三种情 况: 一种是内资本地投资。通常是当地政府许可的具有相应开发 资质的公司募集资金,用适合当地具体情况和特点的方式开 展基础设施建设, 例如, 海南省三亚市在 90 年代初实施的“十 路四桥”计划,其基本投资模式是内资本地投资。海南省人大 为此专门通过地方法规《海南省基础设施投资综合补偿条 例》,赋予这种投资方式以法律依据。 另一种是内资异地投资。这有两种情况,一种是异地的国内 企业被本地投资者作为募集资金的对象吸收投资;还有一种 则是异地国内企业获得当地政府的特许,作为独立投资主体 的国内企业在异地实施基础设施的投资、建设。 此外,最近还出现了跨地区的重大基础设施内资异地合作共 同筹集资金的模式,例如,浙江省和上海市合作对深水港以 及跨海大桥的投资建设。 上述非政府的企业或私人的投资模式在市场中的运作实践, 事实上已经和国际投资基础设施的 BOT 模式结合,并且在
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市场规律的作用下,结合中国的具体实践采取了一系列变异 模式,这是法学理论界不得不给予高度关注的新的市场运作 方式。所谓 BOT,一般指在涉及公众利益的大型基础设施的 建设、经营、移交过程中,由当地政府特许的、由私营的或 非政府的财团投资的、以一定期限的经营盈利作为回报的投 资模式。这种模式并非是唯一的,即便在国外,这种模式本 身也在不断变化,并出现了 BOT 前提下的新模式。 利用各种外资筹措基础设施建设资金,这也是我国城市发展 的基本方针之一,各地地方政府对此具有更大的积极性。外 资参与基础设施建设已经有较大的规模。以公路建设为例, 我国利用世界银行、亚洲开发银行和日本道路公路协会资金 贷款至 1997 年底已达 100 亿美元,近几年又从商业资本财 团引进 70 亿美元。外资投资更多、更普遍的方式是私营企 业的投资,即 BOT 方式的投资。结合我国的运作实践,BO T 投资方式在我国国内的实际运作方式已经发生了很大的变 化,一个突出的表现是外资方更热衷于采取购买已营建完毕 的基础设施,经营一定年限后再转让给当地政府的新方式, 即 POT(购买-运作-转让)方式来运作。显然,以 BOT 模式或者 BOT 变异模式投资国内基础设施建设,其基本特 点是以市场方式运作的,只是这种市场化运作更多地涉及外 资的投入以及更多地带有国际资本运作的市场特点。因此, 基础设施市场化运作的基本特点可归纳为:
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1、项目的投资主体系非政府的市场主体; 2、项目的建设和经营及期限须获得政府的特许权; 3、投资成本收回及赢利依赖当地政府特许的经营权; 4、投资的风险由投资主体自行承担。 基础设施的市场化运作必然带来投资模式的探索和创新,而 随着外资的大规模涉足中国的基础设施的投资、建设,采用 BOT 投融资模式进行基础设施建设的国际惯例, 也必然会在 中国的土地上以适合中国国情的方式在市场运作中得到创 新和发展,因此,研究基础设施的市场化运作以及 BOT 模 式在中国基础设施建设市场化运作中的变异适用,就成为法 学理论界不得不关注的重大课题。 二、国内基础设施建设借鉴 BOT 模式及其变异适用 BOT 是一种国际通用的主要适用于公共基础设施建设的项 目投融资模式,其操作的典型形式是:项目所在地政府授予 一家或几家公司或私人企业所组成的项目公司以特许权利─ ─就某项特定基础设施项目进行筹资建设(少量投资,大量 融资),在约定的期限内经营管理,并通过项目本身的经营 收入偿还债务和获取投资回报,在特许期届满后将项目设施 无偿转让给所在地政府。 企业资本或私人资本在介入基础设施项目的运作过程中,由 于基础设施种类、投融资回报方式、项目财产权利形态的不

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同,BOT 方式出现了不同的变异模式,如 BOOT(建设-拥 有-经营-转让)形式、BTO(建设-转让-经营)形式, BOO (建设-拥有-经营) 形式、 (整顿-经营-转让) ROT 形式、POT(购买-经营-转让)形式等等。 国内较早正式采用 BOT 模式进行基础设施建设, 1996 年 以 的广西来宾电厂建设作为代表。在此前后,各地根据本地的 具体情况采用类似 BOT 方式的基础设施的建设模式不断发 展, 为规范其投资行为, 各地制订了一系列地方法规或规章。 例如,为适应本地投资资金匮乏而基础设施建设迫切需要的 具体情况,海南省于 1994 年 5 月,由地方人大出台《海南 经济特区基础设施投资综合补偿条例》,该条例针对海南省 实际情况,对基础设施的规划、建设用地方式以及投资补偿 作了明确规定。这是地方立法对各种大型基础设施市场化投 资模式以及政府补偿方式的具有探索性的突破。无独有偶, 为吸引外资加大地方基础设施的投资,1994 年 2 月,上海 市人民政府颁布了第一个 BOT 投资模式的操作性地方规章 《上海市延安东路隧道专营管理办法》,明确由上海市人民 政府授权上海中信隧道发展有限公司(投资外方为香港中信 泰富有限公司)经营、管理延安东路原隧道,投资兴建并经 营、管理新隧道(即延安东路隧道复线)的专营权,特许期 限 30 年。此为上海市第一个有关专营基础设施的特许性文 件。此后颁布了诸如两桥一隧、奉浦大桥、大场自来水处理
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厂、沪嘉高速公路、徐浦大桥、延安高架路、内环高架路和 南北高架路、逸仙路高架和蕴川路大桥、沪宁高速公路(上 海段)等多个专营管理办法。海南和上海等地的不同立法, 为借鉴 BOT 模式的变异适用创造了条件。 以上海市为例,基础设施市场化运作借鉴 BOT 模式的变异 适用,建造和经营的投融资阶段以及特许权授予方面,先后 出现不同的情况。 1、关于投融资项目的施工营建及风险控制。 上海市在基础设施市场化运作过程中,经历了参照和变异适 用 BOT 模式的发展阶段;而投融资方式是否包括项目的施 工营建成为变异适用的两种主要方式: 第一种是包括施工营建的投资模式: 这是一般意义上的 BOT 模式,也即投融资阶段包括建造、经营和转让三个阶段,其 典型案例为前述上海市延安东路复线隧道建设项目。在上海 市政府制订延安东路隧道专营管理办法的同时,我所在的上 海市建纬律师事务所从 1993 年底接受上海中信隧道发展有 限公司 (即项目公司) 和上海隧道股份有限公司的共同委托, 起草隧道工程总承包合同。政府投资的基础设施在未 第六章 规范 BOT 项目的法律对策

我国目前只是处于 BOT 项目试点阶段,截至目前,我 国还没有 BOT 投资方面专门的立法。虽然,外经贸部《关
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于以 BOT 方式吸引外商投资有关问题的通知》 和国家计委、 电力部、交通部联合发布的《关于试点外商投资特许权项目 审批管理有关问题的通知》对 BOT 方式试点期间的运作中 的某些问题作了规定,并与其他相关法律、法规一起大致勾 勒出规范 BOT 项目运作的法律框架,但其中仍存在着不少 问题。当前,规范 BOT 投资的操作程序和运作方式,通过 立法实现 BOT 与现行法律体系的衔接,制订有关 BOT 的管 理办法和框架文件,已成为我国急需弥补的立法课题。笔者 从以下六个方面的内容对这一问题加以分析。 一、协调我国担保法、外经贸部通知与三部委通知关于 外汇汇兑担保的规定 我国担保法和外经贸部通知表明,国家机关和政府机构 对 BOT 项目不能进行外汇汇兑担保。但三部委的通知虽未 指明应由哪个具体机关执行这项保证,但这意味着国家机关 有权对外汇兑换和汇出作出保证。因此,在外汇汇兑担保问 题上,三个相关的法律法规的规定有差异。 从法律效力上看,担保法是由立法机关通过的法律,在 效力上高于国务院部委颁布的行政法规。 根据“特别法优于普 通法”的原理,专门规范 BOT 项目的法规应具有优先效力, 即便如此,三部委通知与外经贸部通知这两个法规仍是矛盾 的,立法的这种矛盾和冲突,将给实践中发展 BOT 项目运
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作带来不便,外商会在理解上产生疑惑和歧义,影响其对 BOT 项目的投资。因此,建议立法机关修改法律时,对三部 委关于外汇兑换担保的规定应予以确认。 二、浮动抵押担保在法律中应作相应规定 BOT 项目的所需资金除项目发起人以股权出资外, 其他 大多数资金来自贷款。贷款协议的达成,依赖于浮动抵押。 浮动抵押是有限追索权项目融资方式的重要特点,而我国法 律中尚无有关浮动抵押的规定,因此,如果在 BOT 项目运 作中使用以浮动抵押为贷款担保的贷款融资方式时,则缺乏 法律依据和法律保护。 故建议有关机关在研究我国实施 BOT 项目与浮动抵押后,在担保法修改时或者其他专门法中加入 浮动抵押的内容。 三、对 BOT 项目产品或服务的销售定价问题明确作出 规定 我国电力和公路交通收费在以前是统一定价收费,而 BOT 项目为实现内部收益率和收回投资及获取投资回报, 收 费通常较公营项目要高,因此,对于 BOT 项目产品或服务 的销售定价问题,应考虑在行业法规或 BOT 的专门法规中 作规定。

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四、法律中作出对 BOT 项目特许协议性质、法律适用 等问题的规定 BOT 项目公司的成立是为了作为一个国内法人实体与 政府机构签署特许协议, 成为特许协议的一方当事人。 所以, BOT 项目中的特许协议既不同于国外传统的石油特许协议 (以政府和外国公司为主体)。另外,由于也不同于我国的中 外合作勘探开发自然资源合同(以中国公司和外国公司为主 体),特许协议因以政府作为一方当事人,它不同于一般的国 内合同或涉外合同。因而特许协议是自成一类的特殊合同。 但是,我国现行法律对 BOT 项目特许协议的特殊性和法律 性质及如何适用并未有相应规定,这不利于我国 BOT 项目 的进行。因此,应考虑 BOT 特许协议的特殊性,建议在立 法中将其明确为自成一类的合同,并在法律性质、适用等方 面也作出相应的法律规定。 五、政府为 BOT 项目提供更多的支持 我国三部委通知规定:国家保证项目公司偿还贷款本金 利息和红利汇出所需外汇的兑换和汇出,但是项目公司也要 承担融资、建造、采购、经营、维护等方面的风险,政府不 提供固定投资回报率的保证,国内金融机构和非金融机构也 不为其提供担保。即除了外汇兑换和汇出担保之外,政府不 再予以其他支持。从国际 BOT 上项目成功的实践和 BOT 的
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性质看,BOT 项目是政府特许权项目,且最终所有权移交政 府,其成功离不开政府支持。因此,我国为吸引更多的外商 投资于 BOT 项目,实现政府发展基础设施,促进经济发展 的社会经济目标,政府应提供更多的支持,如保证项目一定 程度的垄断性,政府提供支持贷款或紧急贷款等。虽然立法 中不必明确列出政府支持措施,但应表达具体项目中政府可 以根据情况提供类似支持的明确精神或倾向。 六、BOT 项目公司能否设立外商投资股份有限公司,使 BOT 项目公司有可能通过上市发行股票筹集资金和资本 外经贸部通知和三部委通知对设立 BOT 项目公司的形 式, 规定为可采用中外合资、 中外合作、 外商独资形式建立, 未规定可以外商投资股份有限公司设立。前三种外商投资企 业是不可以发行股票筹集资金的,但 1995 年对外经济贸易 合作部颁发的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的 暂行规定》中将外商投资股份有限公司分为:①新设立;②已 设立的中外合资经营企业和中外合作经营企业和外资企业 申请转变为股份有限公司;③国有企业和集体所有制企业申 请转变为外商投资股份有限公司;④原内资股份有限公司申 请转变为外商投资股份有限公司。那么,BOT 项目公司应当 可以依照该规定设立或转变为股份有限公司。当然,其能否

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上市还需要经过行政主管部门的许可和批准以及管理 BOT 事务的国家计委的批准。

中航长城大地建工集团 2013/4/18

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