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我国案例指导制度的构建


当今世界两大法系,即大陆法系和英美法系。大陆法系以成文法为主,实行国家的立法活动 与国家的审判活动相对独立,互不相扰;而英美法系以判例法为主,实行遵循先例和司法至 上的原则。成文法与判例法在 法律 渊源、法律形式、适用法律的 方法 、审判方式、法官 责任等方面存在区别。我国的法律是采用成文法,不承认判例法。但是,我国应当建立案例 指导制度,有利于克服成文法的局限性,限制法官自由裁

量权,做到“同案同判” ,提高裁判 质量,促进司法公正。同时,我们已经拥有建立案例指导制度的基本条件,即具有 应用 案 例的实践经验,最高法院也非常重视案例指导, 网络 与 计算 机的应用为案例指导制度提 供了物质基础。我国应当构筑案例指导制度,即明确司法实务遵循案例指导原则,明确制定 和发布案例的法院,建立案例的遴选制度和案例的制作标准,规范案例制度的操作程序。基 于此,构建案例指导制度,可谓“百益而无一害” ,形成与成文法并驾齐驱的“活的法律” 。 关键词:成文法 判例法 案例指导 法律的稳定性和适应性是每一个现在的法律体系中, 两种永恒的、 不能解决的冲突倾向。 [1]为缓和冲突,各国法学家殚精竭虑。我国当代法学家面对成文法的局限性,大多力主积极 借鉴和引进判例制度。[2]然而,我们没有实行判例法的基础。但面对 社会 生活丰富多彩, 而法律不可能包罗万象,个案遭遇无法可依的情形,我们竭力主张构筑案例指导制度。 一、从成文法和判例法的区别看,我国没有判例法的基础 (一)成文法与判例法 1. 成文法。成文法的法律实践活动,实际上被划分为相对独立互不相扰的两个部分:一 是国家的立法活动。即国家设置专门的立法机构,依一定法律程序创制出成文法典或法规; 二是国家的审判活动。即国家设立专门的审判机构,严格依照成文法典或法规对具体案件做 出裁判。在审判中法官既不能脱离法条,发挥个人的主观能动性,又不能参照已往的判例。 遇到法无明文规定的情况,应依照法律的规定,或者不予受理,或者比照最相近似的法条来 裁判,但是要报经上级审判机关审核。待到法律明显不适合社会实际情况时,国家立法机关 再依法定程序对旧法律进行修订或制定新法。 从某种角度而言,采用成文法的国家主要是大陆法系国家。其中,最具代表性并对其他 国家或地区 影响 较大的是法国和德国。但是,大陆法系国家采用成文法,但并不排斥判例 法。事实上,无论从横向或纵向角度看 问题 ,都不存在纯粹的惟一的成文法或判例法。 2. 判例法。判例法的法律实践活动,实际上把立法活动和审判活动融为一体。在审判活 动中,法官依据某种共知的法律原则对某个案件做出裁判,是为判例。判例不仅对案件当事 人具有约束力,而且对法官本身也具有约束力。其方法是,从已往判例中概括出某种法律原 则,并适用于当时正在审理的案件。一些典型的判例被依一定形式编纂出来,以便寻查。待 到社会生活发生巨变,旧的判例不宜于时用之际,法官可以创制新的判例以取代旧的判例, 以完成法律的更新。 从某种意义而言,采用判例法的国家主要是英美法系国家。其中,最具典型意义并对其 他国家或地区施以较大影响的是英国和美国。但这些国家或地区,判例法并非是惟一的法律 形式,并不排斥成文法。 判例法有两个显著的特征: (1)遵循先例。遵循先例,其拉丁语的原意是:遵守先例, 不要扰乱既定的原则。 它是实行判例法的最普遍的原则, 也是判例法法律样式的 理论 基石。 “遵循先例意味着, 某个法律要点一经司法判决的确立, 便构成了一个日后不应背离的先例。 如果用另一种方式来表述,那就是说,一个恰好有关的先前案例,必须在日后的案件中得到 遵循。 ”[3]因此,遵循先例原则,不仅确立了判例作为法律渊源的统治地位,而且为法院审 判案件提供了法律依据。 (2)司法至上。按照三权分立的原则,立法、行政、司法三权本来 是相互平等而互相制衡的。司法至上表现在:一是法律解释。从 历史 上看,英国法官在解 释制定法方面的权力是相当广泛的。当他们发现法律在实际生活中会导致不利时就不拘泥于

文字。[4]二是制定法律。法官在适用、修正、推翻先例时都在起着实际立法的功能。但这种 功能并不是毫无限制的。正如法官霍姆斯指出的: “我毫不犹豫地承认,法官的确而且必须立 法,但是他们只能在隙缝间进行立法” 。[5]三是司法审查权。自 19 世纪初开始,美国逐步形 成了最高法院有权审查法律是否违宪的传统, 而这些法律正是联邦或各州的立法机关制定的。 (二)成文法与判例法的区别 1. 成文法与判例法在这两个法系中具有完全不同的地位和作用。 在英美法系中, 除成文 法外,判例是法律的一个重要渊源。上级法院,尤其是最高法院的判决对下级法院具有约束 力, “遵循先例”是这一法系的一项重要原则。大陆法系则不同。一般讲,其判例不是法律的 一种渊源,下级法院不受上级法院判决的约束。 2.大陆法系多采用成文法典的形式,即重视法律的法典化以及法律体系的严谨性、系统 性。 英美法系虽然也有数量众多的法律, 但多采用单行法律的形式, 不重视成文法的系统化。 3. 法官适用法律的方法不同。大陆法系是采取“演绎”方法,即将法律条文运用于具体 案件。法官首先考虑的是法律所规定的准则,然后按照这些准则来处理面临的案子。英美法 系则是采取“归纳”的方法,先行 研究 以前类似案件的判决,并从中归纳出适用自己当前 审理的案件的一般准则,然后按照这些准则来处理当前的具体案件。 4. 审判的方式不同。 英美法系采用 “对抗制” 审讯方式, 即原告与被告处于对抗的地位, 原告与被告互相对抗诘难,进行询问和反询问,法官只主持辩论,不主动调查案件和询问当 事人,只扮演一个仲裁者的角色。大陆法系则采用“调查式”审讯方式,审判长主动调查案 情,主动对当事人和证人进行询问,向当事人及其律师展示有关证据和证词的矛盾之处。他 们不是扮演消极的仲裁人的角色。[6] 5. 英美法系实行法官个人责任制。 法庭虽然采取合议制, 按少数服从多数的原则作出有 效判决。但是,判决书上必须载明各位法官的个人意见,并签名以示负责。如意见一致,在 一份判词上共同签名; 意见不一致, 则分别写出不同意见。 大陆法系则实行法官集体责任制, 法庭也采取合议制,少数服从多数作出有效判决。但判决书是以法庭名义作出的,有不同意 时,不需要写出不同意见,也不需要个人签名。因此通常外界不知道各个法官在作出表决时 的立场和具体见解,因而这种判决比前者要简单得多,各方面的作用也相对小一些。 (三)结论 我国的法律是采用成文法,不承认判例法。因此,不能确立判例制度。但是,案例是审 判活动的反映,是法律与实际结合的产物,具有鲜明的社会现实性和实际性,是将抽象、原 则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程。案例是法律原则和法律规范具体化、 实在化的重要载体。他可以使审判人员更好地理解和执行法律,从而达到指导审判实践的目 的。因此,弥补我国成文法不足的有效途径只能是构筑案例指导制度。 二、我国建立案例指导制度的必要性 分析 1.案例指导制度的灵活性有利于克服成文法的局限性。法律一经制定就具有其稳定性, 更不可能朝令夕改,这是法律安全价值的必然要求。但法律是社会生活的反映,社会生活的 变幻莫测,必将导致法律的滞后性,而案例指导制度却可以推翻旧例,适用新例,以弥补其 滞后性;同时,由于立法者认识能力的限制,不可能预见并规定将来的一切人类行为,客观 上不得在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区,形成所谓的法律漏洞,这样可用案例指导制度 来进行漏洞补充。 2.案例指导制度的统一性有利于限制法官的自由裁量权,做到“同案同判” ,促进司法公 正。在当前,同一个法院,对同一法律事实由不同的法官判案,其结果大相径庭,即“同案 不同判”的现象比比皆是。[7]案例指导制度的实施能使法院判决前后一致,保持法律的连续 性和法律适用的一致性。这就要求每一个审判人员在对每一个案件作出判决之前,不仅要熟 悉所要适用的法律,同时还要了解以往本院及上级法院作出的判决,避免适用同一法律而对

相同或相近行为作出不同甚至矛盾的判决。从而也就使法院贯彻法律时,保持前后一致,从 而保持法律的稳定性和连续性,以维护法律的尊严。 3.有利于法官尽快提高裁判质量。 目前 ,我国司法审判中法官的裁判质量不高,判决 缺乏理性。直接影响了人们对司法公正的信任,也使司法的权威性难以确立。当前为保障司 法公正、 提高裁判质量, 必须要通过建立案例指导制度、 为法官制作判决书提供良好的样板。 4.建立案例指导制度符合我国国情。大陆法系国家一改原来固守法典理想完美无缺的信 念,用判例的灵活、具体、可靠操作性来弥补成文法的僵化、抽象,以适应社会生活变幻莫 测。实践证明:判例法与成文法并非不能相容的水与火,它们完全应该携手并进,共同为审 判的现实服务。排斥成文法,独尊判例法,固然不妥;排斥判例法,独尊成文法,亦非明智。 在当代 中国 ,我们只能建立案例指导制度,从符合我们的国情。 三、我国建立案例指导制度的可行性分析 1.我国具有应用案例指导制度的实践经验。 在我国的司法实践中, 《中华人民共和国公报》 (下称 《公报》 ) 公布的案例尽管不是判例, 但却非常重视案件的指导作用。 从 1985 年开始, 最高人民法院公报开始刊登经过审判委员会核准的典型案例。这些案例,是我国最高水平的 案例,与判例法国家各级法院公布的判例相比较质量毫不逊色。以至于学者认为,我国已出 现了判例制度的端倪。


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