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20110227广州-建筑施工企业施工合同管理、风险防范与控制


建 筑 施 工 企 业
施工合同风险防范与控制

孙兴华

主要内容
1. 从产业链角度分析施工企业合同管理的难度及 现状 2. 创新法律合同管理、项目管理模式与方法 3. 金融危机/通货膨胀时期合同管理的问题 4. 施工项目合同法律成本风险的识别与判断 5. 合同谈判技巧分享 6. 签证索赔与停工权 7. 诉讼时机的

选择 8. 加强劳务分包与材料采购合同的管理 9. 特殊商业模式合同管控

——从企业内部管理实 务的角度分析合同管理

一、从产业链角度分析施工企业 合同管理的难度及现状

一、从产业链角度分析施工企业合同管理的难度及现状

1、从政府管理的角度分析:保护资方安全是地方政 府招商引资的基本前提; 2、从发承包市场的角度分析:发包商对于成本合同 的精细化管理不断完善 投资企业开发项目成本科目.doc 3 政府投资采购角色的转变 (1) BT、BOT (2)城市运营项目 实际为财政赤字,向社会按揭,是一种政府融资手段。 —建筑市场合同当事人只有向精细化管理要效益

一、从产业链角度分析施工企业合同管理的难度及现状

?

4、建筑市场:拖欠严重,不允乐观;材料人工涨价很快,成本压力不断增加。 拖欠产生的直接原因: (1)、垫资及超低比例支付 (2)、更为关键“确认难” [案例] 2007年检查157个项目,完成52.2863亿元的产值,确认仅仅34.0788亿元, 占65.18%;实收款23.7219亿元,占完成产值45.37%,不足50%,占确认值 的69.6%。这充分反映一个问题,工程价款的确认是目前管理的最难点、关 键点。

一、从产业链角度分析施工企业合同管理的难度及现状

5、施工企业内部管理存在一定的问题 (1)、整个建筑行业管理的落后 IT及信息技术在建筑施工企业管理运用中的空白,项目前沿的信息数据 不能适时同步传送到指挥中心,仍然是全国最高权力机关的“开两会、 作报告、听报告、批报告” (2)、法律与合同管理中存在的问题 ? 对合同管理的认识不到位,定位不明确; ? 机构不健全(集团-子公司-三级公司-分公司-项目); ? 制度不统一,执行力受阻; ? 过程签证索赔意识亟待加强; ? 法人管项目的理念没有落实合同管理上——干和算的逻辑关系问题; ? 过程履约管理相当混乱(业主-承包商-分供商); ? 结算措施、人力资源配置不得当; ? 法律事务的管理不能贯穿于日常经营; ? 诉讼轻证据重关系。

二、创新法律合同管理、项目管理模式与方法

(1)创建报表式合同、项目管理模 式与方法 (2)积极推行项目常年法律顾问

2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法

(1)报表式合同管理方式: ..\20100124准备稿\施工合同率月报表汇 总.rar(可以案例说明)

2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法

这套报表的基本制作思路
? 第一,“一表在手,全局在胸” ? 第二,切实全面、尽一切可能加 强合同的执行力

2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法

第二个主要的方面
? 1、这套报表给合同管理找到了一个切入点: 通过这套报表,向财务管理一样,建立一 套合同管理的长效机制 ? 2、服务对象:企业决策层

2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法

基本内容
? 1、围绕各层次:项目--公司法人法律合约 部----领导 ? 2、围绕两个方面:工程款的收和支 ? 3、围绕两条主线:工程款和工期

2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法

报表的基本架构
? 1、台账
(1)工程支付分包款项台账 (2)工程进度款收款台账 (3)工期管理台账 (4)反索赔台账 (5)二次经营台账

? 2、汇总表
(1)主合同履行情况汇总表, (2)联营工程履行情况汇总表, (3)自营工程履行情况汇总表, (4)合同工期管理一览表

2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法

第二部分 各种报表的主要内容

2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法

主合同履行汇总表内容
(1)预估成本及利润; (2)工程进度款支付情况; (3)我方索赔; (4)业主方反索赔

2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法

工程联营合同履行情况汇总表主要内容: (1)收取联营管理费; (2)联营方未付分供方款项情况; (3)代扣代付分供款项情况; (4)代扣代付分供款项情况

2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法 关于联营项目管理主 要还是从资金方面控制
? (1)我方收取联营管理费:防范联营管理费收不上来的问题。
? (2)联营方未付分供方款项情况:从法律合同主体方面划分为两类 a.以我方名义签:包括直接用我们印章签订合同+自然人联营签订的二次分供 合同 b.成建制联营以自身名义签的:有较底施工资质的企业与我们的联营,可以直 接签订“施工分包合同” ? (3)联营方未付分供方款项情况; ? (4)我方代扣代付分供款项情况。 (3)(4)两个方面还是主要从法律合同主体方面来考虑,管理的重点 仍然侧重于“以我方名义签:包括直接用我们印章签订合同+自然人联营签 订的二次分供合同”,以最大限度的防范不良债务的产生

2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法 ? 报表式项目管理模式 项目经理部月报.xls

2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法

(2)积极推行项目常年法律顾问 中央电视台常年法律顾问的试点及经验 央视有关成功案例..\20100124准备稿\关于北 京地质工期迟延的签报.doc;..\20100124 准备稿\幕墙招标文件或补充文件中应明示 的若干问题.doc

三、金融危机/通货膨胀时期合 同管理的问题

三、金融危机/通货膨胀时期合同管理的问题

? 阐明一个最基本观点: 合同管理没有固定的模式,需要因时因地-因人而动,此所谓天时不如地利,地 利不如人和! ? 合同管理的最高境界 《道德经》第二十五章《道法自然》 ―人法地、地法天、天法道、道法自然” ——后金融危机时代合同成本如何管理

(一)金融危机时期合同风险管理
2008年四季度时如履薄冰的投资经历 ? 焦虑 ? 恐慌 ? 迷茫 [案例1]土地合 作 协 议(终稿).doc [案例2]否决某施工企业合同(产品、销售市 场、企业财务链等综合考虑) ..\合肥某商务广场补充协议孙总修.doc

(二)通货膨胀时期合同成本 管理

2、通货膨胀对成本的直接影响
? 材料价格上涨 ..\20100124准备稿\2010年江西省钢材水泥市 场价格走势成因及近期价格走势预测.doc ? 人工费用增加 ? 管理费用增加 ? 财务费用增加

2、通货膨胀时期的合同成本管控
? (1)加强合同管控 ? (2)严格过程精细化管理
– 选择合适的分判方式 ? 合同风险大、工期紧、成本压力大的不宜选择切块小分包 ? 单体工程较多、合同额不大的不宜选择切块小分包 – 加强采购管理,尽可能的集中采购 – 严格现场成本管控 ? 防范设备停滞时间 ? 严格材料出入库管理 ? 防范主材的结算管理,要以图纸量为结算依据 – 严格控制工期,防范发包方的工期罚款

? (3)加强内部承包责任制管理 ? (4)合理及时的运用法律手段

通货膨胀需要关注的合同法律问题

? 情势变更与不可抗力的区别 ? 情势变更在国内立法的基本现状 ? 情势变更在施工合同管理中的防范与控制

(一)、情势变更与不可抗力的基本区别
不可抗力的法定条件: 1、不可抗力事件应当是在合同订 立后发生的,如在订立合同以 前就已发生该事件,则该事件 就不能称为不可抗力; 2、不可抗力事件是在订立合同时, 双方所不能预期或没有理由能 肯定该事件的发生的,如订立 合同时就已预期必然发生某种 事件,则该事件就不能称为不 可抗力; 3、不可抗力事件不是由任何一方 当事人的过错或过失所引起, 而是由客观的外在原因所引发; 4、不可抗力事件的发生及其所引 发的后果是人力所不能控制、 不可抗拒和不可避免的。 情势变更的条件 1、情势变更的时间必须是在缔约之 后。反之,如果某种事实或者情势 在缔约以前即已客观存在,只是合 同当事人在签约时尚不知道或者不 认识,而误断误签,则不在情势变 更的范围之内。 2、情势变更的程度必须是根本性的。 3、情势变更的实况必须是当事人没 有预见的。 4、情势变更的结果必须是丧失了当 事人当初接受该条件约束的必要基 础或者基本条件。 5、情势变更的影响必须是势将根本 改变依据该合同尚待履行的义务的 范围或者程度。 6、情势变更的原因必须是出于非当 事人本身的违约行为。

情 势 变 更 在 具 体 合 同 中 的 运 用

(一)国内立法状况 (二) 防范与控制

(一)国内立法的现状
一、最高法院司法解释: 1992年3月6日最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术 转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》 ? 湖北省高级人民法院: 你院鄂法〔1992〕经呈字第6号关于武汉市煤气公司诉重 庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律 问题的请示报告收悉。经研究,同意你院的处理意见。 ? 本案由两个独立的合同组成。鉴于武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂签订的技术 转让合同已基本履行,煤气表生产线已投入生产并产生了经济效益,一审法院判决 解除该合同并由仪表厂拆除煤气表装配生产线,是不利于社会生产力发展的。就本 案购销煤气表散件合同而言,在合同履行过程中,由于发生了当事人无法预见和防 止的情事变更,即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格,由签订合同时国家 定价为每吨4400元至4600元,上调到每吨1600元,铝外壳的售价也相应由每套 23.085元上调到41元,如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散 件,显失公平。对于双方由此而产生的纠纷,你院可依照《中华人民共和国经济合 同法》第二十七条第一款第四项之规定,根据本案实际情况,酌情予以公平合理地 解决。 二、地方政府有关文件 宁波市《关于加强建筑市场监管,严防由于建材涨价造成突发事件的紧急通知》市建市 [2003]408号 三、新《劳动合同法》NO.40..\..\..\常用法规\国家法律\中华人民共和国劳动合同法.doc

四、《合同法》司法解释(二)..\20100124准备稿\合同法司法解释(二).doc

(二)情势变更的控制
1、情势变更的现实意义 2、情势变更的危害性 3、情势变更的控制 (1)确保材差可以调整 ? 情势变更程度 ? 基准价的确定 ? 调整原则与方法 (2)转嫁采购风险 (3)企业自身积极解决 (4)积极运用合同法司法解释(二)

[案例]——需要注意5个方面问题
(1)确定的幅度:对钢材、水泥以及特殊贵重材料价格由于情势变更异常大幅 度上涨或下降,在风险包干范围内上涨或下降幅度在10%以内(含10%)的, 其价差由承包人承担或受益;上涨或下降幅度在10%以上的,超过10%部分 的价差由发包人承担或受益。发生的价差只计取差价和税金,不计取其他费 用。超过10%部分材料价差额的具体调整方法如下: (2)调整时间:当施工过程中上述材料上涨或下降幅度超过10% 部分的价差按 月平均调整。 (3)用量的计算:材料用量的确定:按当月经核定实际完成合同工程量的相应 材料用量。 (4)基准价的确定:以投标截止当月《厦门建设工程信息》公布的〈建设工程 主要材料市场信息(综合)价格〉为“基期价”,计算差价当月的〈建设工 程主要材料市场信息(综合)价格〉为“报告期价”,材料上涨或下降差价 调整公式=[|(报告期价-基期价)|÷基期价×100%-10%]×基期价。 材料价差额的确定:材料价差额=材料差价×报告期材料用量×(1+税率)。 (5)违约责任原则:因发包人或承包人的原因造成工期拖延的,在拖延期间的材 料上涨价差由发包人或承包人承担。

通货膨胀时期更加需要授权管 理,严防下级机构超低价中标, 出现不必要的亏损项目

了解发包人的授权,充分认识施工企业合同 管理的难度开发集团-授权表20060914.doc [案例]某6.3亿元项目,越权签约巨亏5000万 元越权中标亏损处理.shs

四、合同内容评审及合同谈判
? 合同评审关键在于合同细节性的全面把握
? 合同谈判关键在于对方心里的博弈

四、施工项目合同法律成本风险的识别与判断 ——实际上为合同评审的范畴

? 1、项目的合法性 ? 2、合同主体——发包人的基本情况 ? 3、合同内容

1、项目合法性风险
主要是解决土地合法性的问题:
(1)一般施工项目主要审核“四证”——土地使用 证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证, 施工许可证。其中土地使用证此为核 (2政府融资项目(如BT、BOT等)还要审核与本 合同相关联的其他合同,特别是担保、置换土地 等合同标的物的合法性问题。 (3)大型或者国家特大型项目临时设施用地,必须 特别高度关注规划问题。

1.1政府投资项目中几个主要的政 府文件
? 1、《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》建市 [2006]6号(建设部 、 发展和改革委员会 、 财政部、人民银 行)..\..\..\..\常用法规\部委规章\四部委《严禁政府投资项目使用带资承 包方式进行建设的通知》.doc ? 2、 《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》银监 发[2006]27号 特急 (发展和改革委员会、 财政部、 建设部、 人民银 行、银监会)..\..\..\..\常用法规\部委规章\关于加强宏观调控 整顿和规范 各类打捆贷款的通知.doc ? 3、 《财政部关于规范地方财政担保行为的通知 》财金[2005]7 号..\..\..\..\常用法规\部委规章\财政部关于规范地方财政担保行为的通知 财金[2005]7.doc ? 4、《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题 的指导意见,》(财建[2004]300号)..\..\..\..\常用法规\部委规章\财 政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意 见.htm

2、合同主体风险
(1)、社会投资工程的项目公司风险

(2)、政府口袋公司及代建制风险 (3)、发包人关联施工单位的转包挂靠

(1)、发包人项目公司,这是最常 见的主体风险模式
开发人:发包商
投资 发包人:项目公司 承包合同

承包人:施工企业

开发人/原发包人: 地产开发商
后期融资 新发包人: 新设项目公司

原承包合同 承包人:施工企业 担保合同

某部分/整体新承包合同

1、发包人项目公司风险的识别
? 1.1《公司法》有关规定..\..\..\..\常用法规\ 国家法律\中华人民共和国公司法.doc NO20 ? 1.2有关高级法院意见..\..\..\..\常用法规\司 法解释\上海市高级人民法院关于审理涉及 公司诉讼案件若干问题的处理意见.docNO5

(2)、代建制风险判断与防范

(一)基本政府文件: (二)有关的基本模式及流程 (三)风险的主要存在环节

1、《国务院关于投资体制改革的决定》

2、建设部二○○四年十一月十六日《建设工程项目管理试行办法》建市 [2004]200号
第二条 [适用范围] 凡在中华人民共和国境内从事工程项目管理活动,应当遵守本办法。 本办法所称建设工程项目管理,是指从事工程项目管理的企业(以下简称项目管理企业),受工程项目业主方委托,对工程建设全过 程或分阶段进行专业化管理和服务活动。 工程项目业主方可以通过招标或委托等方式选择项目管理企业,并与选定的项目管理企业以书面形式签订委托项目管理合

第七条 [委托方式] 同。

第三条 第十条

[企业资质] [管理机构]

项目管理企业应当具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质。 项目管理企业应当根据委托项目管理合同约定,选派具有相应执业资格的专业人员担任项目经理,组建项目管理机构 ……

工程项目管理实行项目经理责任制。

? 1、财政部《关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问 题的指导意见》财建[2004]300号 四个方面的内容: 1.1、政府投资项目代建制投资计划,基建支出预算申报、编制和下达等 衔接工作 ; 1.2、建设资金拨付和监督检查 ; 1.3、项目会计核算,项目竣工财务决算和资产交付管理工作 ; 1.4、项目代建单位的代建管理费开支标准和核算办法

.政府代建制项目
各地政府一般有关于代建制的行政文件 如:《广东省政府投资省属非经营性项目代建管理办法(试行)》 《四川省政府投资非经营性项目实行代建管理的暂行办法》 《攀枝花市政府投资项目代建制暂行办法》

(2.1)政府代建制合同模式
四川***中心项目合同额2亿多元,实行代建制管理模 式: 1、2006.8.18省副秘书长、省代建办主任主持会议研 究项目代建问题,确定代建办管理——行政行为 2、2006.12.26代建办授权“#####设计研究四川### 中心项目管理部” 3、“8.18会议”资金的筹措及使用权归某集团(开 发人) 问题:必须追根朔源于真正的开发人签约,至少要在 合同体系上保持链接。

政府代建制合同关系图
政府 设立 代建办 委托 项目管理公司

拨付 资金
建设单位 财政部门

招标并签订建 设工程合同

设 计 单 位

勘 探 单 位

监 理 单 位

施 工 单 位

其 他

b.社会投资代建制 最好签订三方合同; 防范破产及开发人与代建制单位解除合同; 要熟悉开发人与代建制单位间的委托合同。

(2.2)社会投资代建制
投资及开发人:美国某公司 代建合同 发包人:国内某置业公司 合施 同工 承 包

详细审核, 作为附件

承包人:国内某施工企业

[案例]关联合同终止后追索权的风险
? 上海某1700万装饰工程 ? 业主:开发人(美国***半导体有限公) ? 采购人:上海某有限公司 如果业主与采购方之间的合同终止,采购方与承包 商的合同将自动终止。承包商应遵从业主部署并 且

无权向合同中的任一方要求索 赔 [防范措施]:签约前变更澄清或 签约后行使撤 销权

关联采购合同终止后无追索权的风险

(3)、发包人内部发包权的转包
开发人: 某地产开发企业 投资(往往为某部门) 承包合同1

第一级承包人: 施工企业
施 工 承 包 合 同

转包:主合同无效

担保合同:无效

第二级承包人 实际施工人

合同内容评审及合同谈判

合同管理日常常见风险条款
? 1、分类讲述 ? 2、风险条件汇总

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?

1、合同文件的组成风险 2、合同价款组成风险 3、合同工期、质量风险 4、垫资及进度款拖欠风险 5、过于苛刻的附随风险 6、各种各样的合同单方面解除权风险 7、合同的附条件生效风险 8、地下数据风险 9、违约责任的严重失衡风险 10、甲供材料风险(对进度款的影响) 11、举证责任、证据材料的确定

1、合同文件的组成风险
一般合同文件的组成文件(以GF-1999-0201为例),合同组成文件包括: 1、本合同协议书 2、中标通知书 3、投标书及其附件 4、本合同专用条款

5、本合同通用条款
6、标准、规范及有关技术文件 7、图纸 8、工程量清单 9、工程报价单或预算书 双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。 七、本协议书中有关词语含义本合同第 二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。

随着市场主体博弈的地位的变化,招标文件已经成为合同的重要组成文件, 且比较隐蔽!

主合同为 GF-1999-0201

六、合同价款与支付

23、合同价款及调整
23.2本合同价款采用(详见招标条件)方式确定。

固定总价2400万元

固定工期13个月

2、合同价款组成风险

2.1报价漏误算即对技术规范标准的错误认识风险 (GB50500-2008 3.1.2 采用工程量清单方式招标, 工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确 性和完整性由招标人负责。) 2.2、过大的承包服务附随风险 2.3、 报价基本依据:设计文件及变更确认风险 a.初步设计文件与设计文件的差别 b.合同外工程及图纸变更文件的确认、结算期限 2.4、垫资项目增加的成本风险 2.5、其他方面

2.3初步设计文件能否作为固定总价合同的报价依据
? 变 更 ? 13.1本项目合同为固定总价合同,分包商在投标时已按照招标人提 供的初步设计文件,将各项变更、签证所产生的费用和可能发生的其他 费用(除符合13.4条外)包含在合同总价中。 ? 13.2 承包商如认为有必要时,可对本合同工程或其任何部分的结构形 式、质量、等级或数量作出变更,为此,承包商代表有权批准分包商依 据设计院的设计变更单进行下述变更、增加或取消: ? (a)增加或减少本合同中的任何工程的数量; ? (b)取消合同中的任何单项工程; ? (c)改变合同中的任何工作的性质; ? (d)改变本工程任何部分的标高、线形、位置和尺寸; ? (e)完成本工程所必需的任何种类的附加工作; ? (f)改变本工程任何分项工程规定的施工顺序或时间安排。 ? ? ? ? 变更后的作价 13.4 本项目合同为固定总价合同,除下列原因外,不得调整。 1)承包商要求增加的本合同以外的项目,可调整合同价格。 2) 在施工图设计所规定的范围之内,且单项工程变更超出50万以上的 部分,超出部分计入合同价格。

3、合同工期、质量风险
? 3.1工期的基本特点——紧、罚款重、连带 责任 ? 3.2建设工程质量责任原则

[案例]
***发展公司

+

北京某公司

建筑施工合同2.8亿元

基本事实:
1. 96年12月11日结算协议,总共为2.43亿元,扣留工程尾款4761675元作为工程 保修金,其余应付工程尾款8314535元人民币则于1997年2月份前付清 。 2. 部分氨味超标,部分小业主氨味退房并赔偿损失。原因混凝土中添加了含氨的 防冻剂引起的。由于氨味双方迟迟不能达成最终结算协议。 3. 1998年9月10日,在***发展公司让步的基础上达成最终决算并签订《***大厦最 终结算协议书》。 4. ***发展公司向法院提起诉讼要求支付工程款1000万元、保修金4761675元、 部分工期奖6723550元以及以上款项的利息。

判决: 一审胜诉—二审维持——再审申请被驳回——最高检抗诉,由北京市高级人民法院 再审维持原判——又通过人大代表反映由最高检再次提起抗诉——最高人民法院再 审调解结案。

4、垫资及进度款拖欠风险
4.1垫资法律性质的改变..\..\..\..\常用法规\司法 解释\最高人民法院关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释【2004-1025】.htm(NO6) 4.2 垫资管理及进度款拖欠管理 4.2.1将进度拖欠作为投资管理的思路 4.2.2可以担保转嫁..\..\..\..\常用法规\国家法律\ 中华人民共和国物权法.doc(228)

[案例1]

这个项目垫资实在太狠 ——巨额资金如何平衡???

2007年6月某施工单位承揽了某房地产项目,固定总价5600 万元,相当于当地现行定额下浮15%,垫资3000万元。因 垫资导致钢材按季支付每吨在市场价的基础上上浮10%, 砼在当地一般降18%左右,此项目不下浮……综合成本增 加15%左右。同时合同约定:进度付款65%,剩余30%在 工程竣工移交甲方之日起2年内逐步付清,第一年内付余 款的60%,第二年内付清余款,约定的违约责任为如甲方 不能付款,已方可以拿房产。 [问题] 1、到竣工时房产基本卖完,业主就会把所有房产全部预售完 毕,2年之后那里还有房子供施工方行使权力?而该承包 人还误认为没有风险,说“我们不要钱,就是要房子”! 2、竣工后资金缺口问题如何解决 分供商竣工付款全部在95%以上,按照总承包方净利润3%、 保修金等额计算,施工单位利润168万,竣工时资金差额 1792万元。按照8%贷款利率计算,财务费用近300万,
亏损132万。

5、过于苛刻的附随风险
? 5.1 甲指分包、分供合同签订主体的转移 ? 5.2 总承包单位的额外附加服务 5.2.1 设备的常常使用:重庆某5.1亿元工程, 土建主体5000万元承包商设备、措施等到 竣工; 5.2.2 多次维护及返修、塞填责任 5.2.3 临时设施,如办公及生活设施的提供

8、地下数据风险
一、常见情形 (1)城市地下管线 (2)暗沟河流 (3)人防及其他不明埋藏物 (4)地质情况异常 (5)文物 二、解决办法: (1)索要地下管线图 (2)报价前详细全面了解地质勘探报告 三、EPC等与一般施工合同的不同,必须加强开工前现场勘查..\..\..\..\典 型合同文本\菲迪克合同(99版文本).doc,..\..\..\..\典型合同文本 \FIDIC.EPC总承包合同.doc( no4.9.doc)

9、甲供材料风险
? ? ? ? (1)采购主体与使用主体的分离 (2)采购主体与验收义务承担主体的分离 (3)采购主体与质量保修主体的分离 (4)甲供材料的付款给承包人造成的资金 财务压力,如约定工程进度款70%甲供材 100%扣除,则实际承包人所获得进度款仅 仅31%左右,且逃避了材料上的保修义务, 如防水材料的供货

? 常见施工合同风险条件 (50000z)常见风险条件.doc

五、合同谈判技巧分享
几个典型合同的谈判 ? “四无合同”成功谈判 ? 某设计合同的谈判——28元/平米降至24.8 元/平米 ? 劳务价格、材料价格巨幅涨价时期固定总 价合同不予补偿的谈判

合同内容评审及合同谈判
―四无”=全无 承包人违约责任巨高而发包人责任明显不足或没有: 某工程合同额1.07亿元,承包人违约责任20种,额度从 5000-64万元/日,或从合同总价的1%~30%,而发包人违 约责任“四无”。 ? 34.1通用条款19.4款所指发包人暂停工程施工持续60天 以上发包人违约责任约定: 仅工期顺延 ,无费用补偿 ? 通用条款29.1款所指发包人不按时支付工程预付款发包人 违约责任约定: 无 ? 通用条款29.6款所指发包人不按时支付工程进度款发包人 违约责任约定: 无 ? 通用条款33.5款所指发包人不按时支付工程竣工结算款发 包人违约责任约定: 无 ? 发包人违约的其他约定: 无

不付款无责任的解决

合同内容评审及合同谈判
? 某设计合同的谈判——28元/平米降至24.8 元/平米 ? 劳务价格、材料价格巨幅涨价时期固定总 价合同不予补偿的谈判

六、签证索赔与停工权

? ? ? ? ? ? ?

签证索赔的基本条件及证据种类 签证索赔机会的识别与判断 基本法律依据 签证索赔的不同认识 施工阶段签证索赔的不同方法 现场变更、签证的现场管理 停工权的合理把握

签证索赔的基本条件
GB50500-2008 4.6.1 合同一方向另一方提出索赔时,应有正当 的索赔理由和有效证据,并应符合合同的相关约定 ? 索赔的条件:一是正当的索赔理由;二是有效的索赔证据; 三是在合同约定的时间内提出。 ? 对索赔证据的要求: (1)真实性。索赔证据必须是在实施合同过程中确定存在和发 生的,必须完全反映实际情况,能经得住推敲。 (2)全面性。所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告 中涉及的索赔理由、事件过程、影响、索赔数额等都应有相 应证据,不能零乱和支离破碎。 (3)关联性。索赔的证据应当能够互相说明,相互具有关联性, 不能互相矛盾。 (4)及时性。索赔证据的取得及提出应当及时,符合合同约定。 (5)具有法律证明效力。一般要求证据必须是书面文件,有关 纪录、协议、纪要必须是双方签署的;工程中重大事件、特 殊情况的纪录、统计必须有合同约定的发包人现场代表或监 理工程师签证认可。

2. 索赔证据的种类
(1)招标文件、工程合同、发包人认可的施工组织设计、工程图纸、技 术规范等。 (2)工程各项有关的设计交底纪录、变更图纸、变更施工指令等。 (3)工程各项经发包人或合同中约定的发包人现场代表或监理工程 师签认的签证。 (4)工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等。 (5)工程各项会议纪要。 (6)施工计划及现场实施情况纪录。 (7)施工日报及工长工作日志、备忘录。 (8)工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量纪录。 (9)工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期纪录。 (10)工程预付款、进度款拨付的数额及日期纪录。 (11)工程图纸、图纸变更、交底纪录的送达份数及日期纪录。 (12)工程有关施工部位的照片及录像等。 (13)工程现场气候纪录,如有关天气的温度、风力、雨雪等。 (14)工程验收报告及各项技术鉴定报告等。 (15)工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据。 (16)国家和省级或行业建设主管部门有关影响工程造价、工期的文 件、规定等。

5.1基本法律依据
? 第二百六十九条建设工程合同是承包人进 行工程建设,发包人支付价款的合同。建 设工程合同包括工程勘察、设计、施工合 同。 ? 第二百八十三条发包人未按照约定的时间 和要求提供原材料、设备、场地、资金、 技术资料的,承包人可以顺延工程日期, 并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

5.2停工权的合理把握
? 第一百七十四条法律对其他有偿合同有规

定的,依照其规定;没有规定的,参照买 卖合同的有关规定 ? 第一百六十七条分期付款的买受人未支付 到期价款的金额达到全部价款的五分之一 的,出卖人可以要求买受人支付全部价款 或者解除合同。 ? 第二百八十七条本章没有规定的,适用承 揽合同的有关规定。

5.4签证索赔的不同认识
? 1、签证 ? 2、索赔 2.1合同履行阶段 2.2诉讼阶段

5.5施工阶段签证索赔的不同方法
(1)单项索赔与综合索赔的授权问题 (2)量价分离索赔方法的灵活掌握 ? 量价同时确认 ? 量价分离 ? 以工期为先导,经济确认为核心

5.6现场变更、签证的现场管理
? 严格坚持量价分离原则 生产人员负责量 商务人员负责价 “两次请求”的主被动关系,在发包人“请求” 称承包人“干活”时,发包人被动承包人主动; 反之,工程完成后,承包人“请求”发包人“认 账”“给钱”时,承包人被动发包人主动。这就 是讲,在项目管理的二次经营中,必须严格灵活 掌握“时间点”,丧失了有利的时间点,将会直 接决定经营的成败。

5.7停工权的合理把握
? 第一百七十四条法律对其他有偿合同有规

定的,依照其规定;没有规定的,参照买 卖合同的有关规定 ? 第一百六十七条分期付款的买受人未支付 到期价款的金额达到全部价款的五分之一 的,出卖人可以要求买受人支付全部价款 或者解除合同。 ? 第二百八十七条本章没有规定的,适用承 揽合同的有关规定。

[案例]成功索赔1500万元
[基本案情]
江苏某工程固定总价2.3亿元,2004年中标,工期730天:

第一、国内承包人+台湾委托公司——联合体投标; 第二、国内承包人投标承诺结构图纸优化设计节省600吨钢 筋5:5分成; 第三、台湾公司向国内承包人发出中标通知书; 第四、图纸优化设计以及其它原因造成迟延145天。

[结果]
1、巧妙运用国内法,获得独家承包权; 2、以工期为先导,量价分离为方法,成功索赔140天以及 1500万元

[案例]
坚决行使停工权,确保企业利益
一次停工,解决: 1. 1000万元拖欠,200万停窝工费用 2. 确保决算尾款、保修款的干净利落回收绿 苑索赔协议.doc

七、选择合理诉讼时机

? 诉讼时间的选择: ? (1)发包人竣工后; ? (2)承包人施工中。

[案例]发包人在施工中途起诉陷被动
? 一个合同额2000万元不到的项目出现如下众多的故事 1、发生一名工脑溢血死亡,以工伤定论,赔偿20多万; 2、基础人工挖空桩质量不合格,造成损失100多万; 3、报价时钢筋漏报60多吨; 4、中途连续更换项目经理3任;连续更换分包队伍3次,其中一次被扼 68万元; 5、中途多次发生偷盗事件,公安机关找到以后我们居然不敢承认; 6、中途工期迟延100多天;

7、完成工程量1800万,依据80%付款,中途被拖欠近800万元;
8、中途审计发现亏损达280多万元; 9、反而被发包单位中途提起诉讼,反索赔500多万元;

两种不同的处理沟通结果
1、业主愤然起诉,诉请580万元 2、达成和解协议,双方握手言和!

八、重视分包与材料合同的管理

##石材公司诉 ##发展公司拖欠货款案
如何加强和落实 现场项目经理部的合 同管理问题

北京##石材装饰公司



###发展公司

石材施工分包1400万元 合同“三包”

[争议]:图纸计算量与进场接受验收量 的选择157万元

[仲裁结果]
? 1、关于发展公司在合同约定范围内供货的数量和 货款数额 ? 仲裁庭认为:公司指派专人予以签收的《工程材 料验收单》和《物资交接单》属于申请人履行合 同的关键证据应当作为结算依据。故裁决向申请 人支付的合同内供货货款数额为1575767.40元。 ? 2、申请人合同外增加供货的货款问题 ? 仲裁庭认为对于这一部分,由于不属于本案载决 的事项,石材货款449752.47元,仲裁庭对该部 分不予审理。

[评析]
? ***原告、被告、仲裁庭主张都对,关键错 在什么地方——企业的项目管理
纯劳务分包合同

“三包”《施工合同》
材料采购合同

九、特殊商业模式合同管控
? BT BT资料\20110227-BT合同模式.ppt

? 城市运营商 城市运营商业模式下股份合作探讨.ppt

感谢共同 探讨与分享


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