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《东西方的法观念比较》读书报告初稿


《东西方的法观念比较》读书报告初稿 这是一篇作者表达其反对通说的新见解的文章。全文的立论,是以作者对通说的解读,和 对以此为基础的与其相反观点的陈述为基本线索展开的。 在“法圈论”这一比较法的基本论题中,法学家们“把西洋的法治主义、对法的赞美、对法学 家的尊重信任以及通过审判处理纠纷与远东的德礼支配、对法学家的不信任以及通过调停解决 纠纷进行了一目了然的对比” [1]P8。法学家

们形成这一获得普遍认同的论说是有其基本的逻辑 推论过程的。解读该过程,需要从西洋与远东的文化出发来进行考察。对此,作者从以下几个 视角进行了分别的陈述: 首先,作为作者整个立论的基础,大木雅夫首先论证了西洋与东方作为两个文化群体进行 文化上的分析的可行性,而这种可行性的论证过程,其实也是作者对于西洋与远东文化差别论 述的第一个视角陈述的过程。关于西洋,作者“强调在多种文化要素中,基督教所发挥的作用特 别巨大”[1]P20。当西洋各民族以基督教为其精神共同体作为基础,借助于其宏扬的一些普遍精 神,并借助于一些十分有利于基督教发挥其作用的因素,比如大学教育方法中形成的公开讨论 方式对于文化批判精神和有体系的怀疑精神的养成因素,西洋文化自觉形成了一个带有着明显 整体性的文化共同体。而正是这一文化共同体的存在,为西洋形成统一的法治主义社会打下了 坚实的基础。但在远东,其在宗教问题上相比于西洋的“整体性”表现具有着特殊性。这个特殊 性一是表现在印度、中国和日本虽然有着共同的宗教即佛教,但由于佛教在从印度传入中国并 转而传入日本的过程中,分别融入了中国的儒教与道教,以及日本传统的神道及国学的因子, 因而发生了明显的变异;二是表现在亚洲的宗教缺少了基督教式的存在逆向传播过程的传教性 色彩,而走上了一条单向度的传播过程(这个特点同样取决于在西方促进了基督教的传播并进 一步促进了人文批判精神与怀疑精神的形成的教育方式因素,恰恰相反的是,在远东,从中国 的科举制度开始,教育中的背诵与记忆要求大大影响了该教育方式对宗教传播的良性影响) 。正 是这种特殊性的存在,使得远东并不存在严格意义上的文化共同体,因而也为本文进行整体性 的比较设置了一定的障碍,但作者认为,站在与西洋相对的立场上来考察,作这种比较具备着 可行性。 其次,在通说中,西洋法治主义的流行取决于“为权利而斗争”的曲折却坚定的法治发展史, 以及在此历史中形成的普遍高涨的民众的法律意识。作为西洋人的共识的法治,其存在的必然 前提是对法的敬畏和神圣感。从英格兰法治发展历程中的王政与法的斗争,到法国法发展历程 中的法律至上主义理想的形成,再到德国从鞭子与棍棒向法治的艰苦转换,法治主义的整个发 展历程无不是一个为权利而斗争的曲折进程。而最终取得了法治主义的伟大胜利,通说认为, 与该进程并行发展,并最终决定了胜利的取得的,是人们在权利斗争过程中形成的权利意识, 以及法律意识的繁荣。 通说中的远东,则与西洋形成了截然不同的发展路径。这首先是因为受到了儒教意识形态 根深蒂固的影响。儒教在德礼治理理想下形成了坚定的德治主义道路,在该道路下,再融入了 道家的不争之德与万物齐同说,逐渐地自然地形成了厌讼的、主张和解与调停作为基本救济手 段的、淡化权利意识,完全无法形成法律意识的基本特征。 再次,作者的进一步考察从远东的司法制度视角进行,但该视角下更多的是作者在阐述自己新 见解的部分、而非以作者为了形成自己的批判而作的前设性的关于通说的陈述中使用。 在对通说进行了铺陈之后,作者不断地提出了自己的设问: 首先,与西洋的“宗教的、传统的诸法”相对应下的远东意识形态中的法,真的只能从儒教 的影响下来考察吗?作者的回答从法家对中国德治主义的补充作用开始,到关于儒道法思想展

开的陈述,得出结论认为,儒教并不是中国思想的全部,儒道佛经常融合起来形成中国人的思 维,而且,当需要整顿和改革时,法治思想往往复兴。同时,将中国和日本广泛采用调停制度 归结于儒教,也是不正确的。而结合日本宪法十七条来考察,仅仅将儒、道、法中的一种思想 视为宪法十七条的基本精神来源是错误的。 其次,脱离哲学层面的考察,而来了解两百年来的纠纷解决方式,如何来看待司法制度对 法律意识的形成的影响?就中国人而言,中国调停制度获得广泛的发展,归结来看,一些涉及 具体司法制度层面的问题显然起到了相当大的推动作用。作者除了引用了柯恩论述的四点民众 厌讼的理由外,还认为职业法官的严重缺乏、大众对法官的严重不信任感、律师职业的不正常 发展以及民事诉讼制度的缺失这样一些客观的、合理的涉及到审判制度的因素才是应该得出的 结论。而就日本人而言,日本法中独特的若干制度也促使着对日本人法律意识形成着巨大的影 响。武士法作为武士家庭的习惯,其受到了推崇时,带动了法观念的发展,甚至于影响到了法 治原理的核心—法律面前的平等—观念的形成,并进而推动了民事诉讼制度的发展,以及关于 领地的权利意识的高涨。在法非法化的影响下,德政令和弃捐令、喧哗两成败法、债务相对清 偿令从表面看来都对权利意识与法律意识形成了不利的影响。但经作者考察了这些制度的背景 及其适用状况后发现,这些制度并非在其产生的开始就存在了不正当的因素,比如,德政令在 很长的时间里保护了下级武士的利益,因而恰恰标示了人们为法及权利而斗争的胜利;喧哗两 成败法似乎带有强制地扼杀为权利而斗争的性质,但事实却是其系在针对日本民族的对侮辱过 于敏感因而容易为小事而争斗,而司法程序过于复杂情形下运用争斗同罚法来进行简易判断时 依然以对非理者进行制裁的法观念基础为前提的。 综合以上的考察,作者认为,通说以儒教、国民性等层面对远东法律意识作了意识形态上 的考察,这并没有揭示出法律意识形成的全部影响因素,有失片面性;以一些具体制度为例, 视西洋法治主义下人们普遍存在权利观念和法律意识,而在德治主义下的远东的人们则普遍存 在权利观念的淡漠和法律意识的匮乏,这是一种对该具体制度的历史的缺乏了解,同时更是未 能从政治的、经济的、社会的诸因素中来考察特定环境下形成的特定制度。 文章的最后,作者对自己的观点作了一个补遗性的陈述。作者指出,在西方的法治主义传 统中,却存在着大量的反法治主义传统的情形。而在日本人的德治主义发展史上,却出现了大 量的表明日本人强烈的法律意识和“为法而斗争”的胜利的情形。 不得不说的是,大木雅夫的论述始于1981年,因而,在今天看来,有许多关于权利意识、 法律意识、法律文化的论述已经发生了观念上的变化,至少大木雅夫所批判的某些观点已不再 是其所谓的通说。而随着学术的发展,我们有必要对大木雅夫形成一些修正。比如,其关于西 洋反法治主义传统的陈述,在我看来,是有些问题的。依照一般的概念下建立起来的对西洋法 传统的认识,通常是一个普遍主义的认识,即认为西洋世界对法的认同是没有任何的动摇的、 彻底的认同。不过这个认识需要批判。任何社会,对于一种社会调控手段,其认同的程度必然 是有限的。但是,不可忽视的一个问题是,那并不能反言之以一些具体的事例,包括文学家, 甚至于是法学家的一些看待,以及其间一些学者对调停制度的提倡,而否定其总体样貌上的方 向性。而事实上,我们对于西洋世界的法治主义与东方世界的德治主义传统的区分,却正是建 立在这样一个总体样貌上的区分。基于“文化”一词本身的总体性特征,从来没有,也不可能有 哪位学者会将法治主义认识为一种纯粹的法控制论基础下的理论,或将德治主义认识为纯粹的 法无用论基础下的理论。因此,作者的批判在此就显得有些无力了。


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