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命题人2016年的最新文章


命题人 2016 年的最新文章
内容摘要:《刑法修正案(九)》第 4 条增加的《刑法》第 69 条第 2 款, 对拘役与有期徒刑的并罚采取了吸收原则,对管制与有期徒刑、拘役的并罚实行 了并科原则。拘役虽然重于管制,但并罚时却轻于管制,这样的规定使拘役与管 制的选择对被告人产生重大影响。法官在对数罪分别定罪量刑时,不得考虑并罚 的结局,而是应当以刑罚的正当化根据为指导,基

于案件事实、依照刑法规定、 按照量刑规则, 独立地对被告人所犯之数罪分别定罪量刑,然后再根据刑法的规 定实行并罚。《刑法》第 69 条第 2 款的规定,还使数罪并罚、刑期折抵、累犯、 剥夺政治权利、缓刑和假释的适用产生诸多新问题,需要深入研究和妥善处理。 关键词:数罪并罚;有期徒刑;拘役;管制;新问题 如所周知,在《刑法修正案(九)》之前,对于行为人的数罪中有分别 被判处有期徒刑、拘役、管制的情形时应当如何并罚的问题,没有明文的法律规 定。倘若说在《刑法修正案(八)》之前这一问题大体只具有理论意义, [1]那 么,在《刑法修正案(八)》对危险驾驶罪仅规定了拘役刑之后,由于危险驾驶 罪发案率较高,这一问题便成为紧迫的现实问题。但是,这样的问题很难通过学 理解释予以解决,学者们提出的各种观点,[2]只是一种建议,而不可能成为逻 辑结论,司法机关难以采纳或者不敢采纳。换言之,这样的问题只能通过立法解 决。于是,《刑法修正案(九)》在《刑法》第 69 条中增加了一款作为第 2 款: “数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管 制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。” 刑法总则关于刑罚具体制度的任何规定,都具有牵一发动全身的特点, 修改时必须特别谨慎。《刑法修正案(八)》对《刑法》第 69 条第 1 款所增设 的“总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年”的规定,就形成了难以 解决的问题。[3]数罪中的异种刑罚如何并罚,更是需要慎重对待的难题。本文 也相信起草者在此问题上进行了周密思考与深入研究。例如,立法机关工作人员 指出:“关于有期徒刑与拘役罚数罪并罚的问题,在《刑法修正案(九)》的研 究过程中,主要有三种观点……”“经研究,考虑到根据罪责刑相适应原则,依法 被判处拘役的都是情节较轻、 社会危害性相对较小的犯罪,在因犯数罪被同时判 处有期徒刑、拘役的情况下,采取吸收原则,只执行有期徒刑,可以实现判处拘 役时所期待的惩戒效果和刑罚目的,同时也可以较好地处理执行环节的衔接问 题,节约司法资源。基于此,本款规定,数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行 有期徒刑。”“关于有期徒刑与管制,拘役与管制数罪并罚的问题,在《刑法修正 案(九)》的研究过程中,各方面也有不同的意见……经反复研究认为,管制是 限制人身自由同时又设置了有针对性的教育改造措施的刑罚,与有期徒刑、拘役 在性质上有根本差异, 其特殊的教育改造效果也难以通过其他途径实现。如果采

取吸收原则不再执行管制, 不利于对罪犯的教育改造……如果采取吸收原则,在 一些案件中, 就要由刑期几个月的有期徒刑或者拘役吸收最高刑期可达三年的管 制,在理论和逻辑上很难说得通。基于以上考虑,《刑法修正案(九)》对有期 徒刑与管制、 拘役与管制的并罚采取了并科原则,明确数罪中有判处有期徒刑和 管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。”[4]诚 然,上述立法理由相当充分。但恕本文直言, 《刑法》第 69 条第 2 款或许是《刑 法修正案(九)》中最草率的规定。 [5]尽管如此,本文也不打算从立法论上说 三道四和吹毛求疵, 而是仍然从解释论上就如何解决上述规定带来的新问题而搜 索枯肠和煞费苦心。 当然, 本文所讨论的内容只是笔者当下管窥的部分问题, 《刑 法修正案(九)》经过一段时间的施行后,关于并罚方面的其他难题还会进一步 暴露出来。不可否认,法官们会有智慧避免麻烦与困境,如尽可能将数罪判处相 同的刑罚, 尽可能使有期徒刑与管制并罚,尽可能不使自己手中的案件出现难以 处理的局面, 所以, 本文以下所讨论的部分问题可能在司法实践中容易回避或者 难以出现。但是,一方面,将全部智慧运用于避免麻烦与困境,而不顾及刑罚的 正当化根据,不考虑刑罚目的的法官,不是真正的法官。换言之,对任何被告人 实行数罪并罚时,都必须具有刑罚的正当化根据,都必须有利于刑罚目的实现。 另一方面,本文以下讨论的问题,都是必然会出现的问题,只是或多或少、或大 或小而已。可是,刑事法官一时面临的任何小问题,都是刑事被告人终生的大问 题,不能轻率决定,不得草率处理。 本文虽然对一些问题提出了相应的初步解决方案,但部分解决方案可能 并不具有直接的法律根据, 部分解决方案可能符合刑法的此法条却违反刑法的彼 法条, 只能权衡利弊选择解决方案, 部分解决方案依然存在不协调、 不合理之处。 概言之,本文的观点可能存在诸多缺陷,真诚期待读者不吝指教。 一、与量刑相关的问题 《刑法》第 69 条第 2 款对拘役与有期徒刑采取了吸收原则,[6]而对管制 与有期徒刑、拘役采取了并科原则。不言而喻,吸收原则有利于被告人,而并科 原则并不利于被告人。 除了危险驾驶罪以外,就其他可能被判处拘役或者管制的 犯罪而言,法官是选择拘役还是选择管制,对被告人会产生重大利害关系。 本文首先要提出的观点是,法官在对数罪分别定罪量刑时,不得考虑并 罚的结局;或者说,既不能因为并罚结局有利于或者不利于犯罪人,也不能为了 并罚方便,而影响对数罪的分别定罪量刑。正确的做法是,法官应当以刑罚的正 当化根据为指导,基于案件事实、依照刑法规定、按照量刑规则,独立地对被告 人所犯之数罪分别定罪量刑; 既不能使此罪的情节对彼罪的量刑产生影响,也不 能使此罪的量刑轻重对彼罪的量刑轻重产生影响; 应当在正确地对数罪分别裁量 刑罚后,再根据刑法的规定实行并罚。例 1:A 犯甲罪与乙罪,分别定罪量刑时, 原本应分别判处甲罪有期徒刑 6 个月、乙罪拘役 5 个月,然后在并罚时由有期

徒刑吸收拘役(即不执行拘役)。法官不能因为这一并罚结局有利于犯罪人,就 将甲罪的 6 个月有期徒刑改判为 6 个月拘役,然后实行限制加重的并罚,也不 能基于同样的理由或者其他个人动机,将乙罪判处管制。提出以上观点,是基于 “一罪一刑”的原理与刑罚的正当化根据。 首先,“一罪一刑”的罪刑关系原理决定了乙罪的刑罚不能影响甲罪的刑 罚,反之亦然。 刑罚是犯罪的基本法律后果。行为人实施一个犯罪的,法官就应当针对 该罪科 处一个刑罚;[7]行为人实施数个犯罪的,法官就必须针对每一个犯罪判 处相应的刑罚。 一罪数刑是明显不妥当的; 除刑法有特别规定的以外, 数罪一刑, 在原理上也并不成立。 我国刑法对数罪并罚不采取加重单一刑主义,而采取加重 综合刑主义,就肯定了“一罪一刑”的原理。 所谓加重单一刑主义,是指首先确定加重的处断刑,然后在处断刑的范 围内确定应当执行的刑罚。例如,《日本刑法》第 47 条规定:“并合罪中有两个 以上判处有期惩役或者有期监禁的犯罪时, 应将最重的罪所规定的刑罚的最高刑 期加其二分之一作为最高刑罚, 但不得超过对各罪所规定的刑罚的最高刑期的总 和。”据此,当行为人触犯了甲罪与乙罪,其中甲罪是重罪,法定刑为 3 年以上 10 年以下惩役,乙罪为轻罪,法定刑为 1 年以上 4 年以下惩役时,并合处罚时 处断刑的最高刑就是 15 年惩役(10 年加 10 年的 1/2)。但甲罪与乙罪的最高 刑的总和为 14 年,故甲、乙二罪的处断刑的最高刑为 14 年惩役。于是,法官 就在 3 年以上 14 年以下惩役(处断刑)的范围内,同时考虑行为人的甲罪与乙 罪,决定一个刑罚。可见,在采取加重单一刑主义时,并不是对每一个罪都分别 量刑。[8]换言之,加重单一刑主义难以体现“一罪一刑”的思想。加重综合刑主义 的做法是,对数罪分别量刑,然后根据一定的规则,在总和刑期内确定应当执行 的刑罚。加重综合刑主义,明显以“一罪一刑”的思想为基础。我国《刑法》第 69 条至第 71 条采取的正是加重综合刑主义,这足以说明,我国刑法贯彻了“一罪一 刑”的原则。 既然刑法采取“一罪一刑”的原则, 那么, 在被告人犯甲、 乙两罪的情况下, 在分别定罪量刑时,甲罪的量刑情节与处理结局都不能影响乙罪,反之亦然。所 以,在乙罪只能判处拘役时,就不能因为拘役要被吸收,便对甲罪从重处罚。同 样,当乙罪只能判处拘役时,也不能因为拘役会被有期徒刑吸收,而将原本应当 判处拘役的乙罪判处管制。因为这种做法意味着乙罪的量刑影响了甲罪的刑罚、 甲罪的刑罚影响了乙罪的量刑,不符合“一罪一刑”的原则。 其次,刑罚的正当化根据也是量刑(包括数罪的量刑)的正当化根据。 通说认为, 刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪的合目的性,与报应相 应的刑罚就是责任刑,与预防必要性相适应的刑罚就是预防刑。[9]根据“一罪一

刑”的原理,被告人犯数罪的,首先应当分别裁量责任刑与预防刑,然后再综合 裁量宣告刑。 例 2:B 犯故意伤害罪(重伤)与代替考试罪。如果先裁量故意伤害罪的 刑罚, 那么, 在确定了故意伤害罪的量刑起点后, 首先要根据影响责任刑的情节, 确定故意伤害罪的责任刑。然后,在责任刑之下考虑影响预防刑的情节,进而确 定故意伤害罪的刑罚。在对代替考试罪量刑时,也应当按照上述步骤进行。倘若 对 B 的故意伤害罪裁量的刑罚是 4 年有期徒刑,对代替考试裁量的刑罚为3个 月拘役,那么,根据《刑法》第 69 条第 2 款的规定,就只能执行 4 年有期徒刑。 显然,在对数罪量刑时,需要分清哪些情节对哪一犯罪的责任刑起作用, 哪些情节对哪一犯罪的预防刑起作用。在例 2 中,B 犯故意伤害罪的动机,不可 能对代替考试罪的责任刑产生作用。同样,B 犯代替考试罪的情节,也不可能对 故意伤害罪的责任刑起作用。例如,倘若 B 在故意伤害罪被发现后,主动交待 司法机关尚未掌握的代替考试犯罪事实的,代替考试罪成立自首,自首情节仅影 响代替考试罪的预防刑,而不可能影响故意伤害罪的预防刑。 特别需要指出的是,在被告人犯异种数罪时,对预防刑也必须分别裁量, 而不得一概综合裁量。这是因为,被告人的再犯罪可能性是就具体犯罪而言,而 不是就抽象犯罪而言。在例 2 中,B 再犯故意伤害罪的可能性与再犯代替考试罪 的可能性不可能完全相同。 相关情节可能表明, B 再犯故意伤害罪的可能性较小, 而再犯代替考试罪的可能性较大,或者相反。所以,原则上不应当在分别裁量了 故意伤害罪与代替考试罪的责任刑之后,综合裁量两罪的预防刑。[10]基于上述 理由,当 B 代替考试罪的特别预防的必要性较大,应当判处管制时,法官不能 基于其他动机而对原本应当判处管制的代替考试罪判处拘役。 总之,虽然《刑法》第 69 条第 2 款对不同情形的并罚采取了不同原则, 但法官在对数罪分别定罪量刑时,不得考虑该款的内容,亦即,不能因为该款的 内容而影响对数罪的分别定罪量刑,否则,便违反了《刑法》第 69 条至第 71 条关于数罪并罚的立法精神。具体而言,法官需要注意以下几点:(1)在被告 人犯甲、乙两罪的情况下,不能因为乙罪只能判处拘役,而拘役要被吸收,就加 重甲罪的有期徒刑;(2)不能因为乙罪只能判处拘役,而将原本应当判处较短 有期徒刑的甲罪判处较长的拘役,以便拘役不被吸收而实现拘役刑的限制加重; (3)不能因为拘役要被甲罪的有期徒刑吸收,而对原本应当判处拘役的乙罪判 处管制;(4)不能因为拘役要被有期徒刑吸收,出于为犯罪人考虑或者其他个 人动机而将原本应当判处管制的乙罪判处拘役;(5)如果符合缓刑条件时,法 官应当适用缓刑,不能因为《刑法》第 69 条第 2 款的规定影响缓刑的适用。 本来,从刑种来说管制轻于拘役,亦即,与拘役相比,判处管制是有利 于被告人的。但是,《刑法》第 69 条第 2 款的规定导致被告人犯数罪,其中的 甲罪判处有期徒刑时,乙罪判处较重的拘役却是对被告人有利的;然而,将甲罪

判处拘役时,对乙罪判处较重的拘役又是对被告人不利的。显然,不可能单纯从 是否有利于被告人出发来决定对乙罪是判处拘役还是判处管制, 否则便缺乏刑罚 的正当化根据。所以,接下来要讨论的是,在法定刑为“拘役或者管制”,或者虽 然法定刑为“X 年以下有期徒刑、拘役或者管制”,但由于罪行较轻不得判处有期 徒刑时, 根据什么标准确定是判处拘役还是判处管制?显然,这是一个相当困难 的问题。 拘役是短期剥夺犯罪人自由,就近实行劳动改造的刑罚方法。一方面, 拘役这种短期自由刑存在明显的弊害。例如,(1)由于时间短,不足以教育、 改善受刑人;而且给受刑人贴上了犯罪人的标签,不利于其重返社会。(2)因 为时间短、严厉性弱而没有威慑力,难以产生一般预防的效果。(3)由于时间 短,执行机关并不重视短期自由刑的执行。(4)如果没有合格的执行官指导, 受刑人反而会感染恶习,导致人身危险性增大。(5)短期自由刑的受刑人大多 处于社会的底层,处于社会上层的人往往只被科处罚金,这导致刑罚的不公正。 因此,在整个世界范围内都有废除短期自由刑的呼声。 然而,另一方面,各国刑法都没有废除短期自由刑;从各国司法实务来 看,至少对交通犯罪者与经济犯罪者,比较大量地适用短期自由刑;有的国家短 期自由刑的适用率相当高。 之所以如此, 是因为短期自由刑对初犯者、 机会犯人、 过失犯人具有冲击作用,有利于防止他们再次犯罪;与罚金刑相比,短期自由刑 给受刑人造成的痛苦更为明显,更具刑罚的意义;从一般预防的观点来看,短期 自由刑也具有必要性; 由于短期自由刑属于自由刑,在不分贫富对受刑人起相同 作用这一点上,符合公平的观念,可以避免罚金刑的不公平;刑期短会提高拘禁 场所的利用率,这反而是短期自由刑的优点。[11]从各国的经验来说,如果拘役 的执行能够有效防止恶习感染,并且在短期内采取类似军事训练一样的改造方 法,也确实能够收到引人注目的成效。[12]由此可见,如果通过短期的强制训练 可以达到特殊预防的目的,判处拘役就是合适的。 管制是对罪犯不予关押,但限制其一定自由,实行社区矫正的刑罚方法。 管制的期限比拘役长,但管制的限制内容却比拘役宽松。从《刑法》第 39 条规 定的限制自由的内容来说, 管制应当针对的是因滥用权利、缺乏规范意识而构成 的犯罪。由此看来,管制是为了通过对被告人的各种权利的行使进行限制、对被 告人进行规范意识的训练,防止其再犯罪的一种刑罚措施。 综上所述,拘役适合于经过短期的强制训练足以实现特殊预防目的的犯 罪人,而管制适合于经过较长的规范意识的训练足以实现特殊预防目的的犯罪 人。 尽管如此, 何种情形判处拘役、 何种情形判处管制仍然存在诸多不明确之处。 但比较两种刑罚的特点可以看出,拘役是具有诸多明显弊害的刑种,而管制并不 存在明显缺陷。既然如此,一般说来,在难以做出决定的场合,选择判处管制或 许是较为合适的。

二、与并罚方法相关的问题 如所周知,数罪并罚存在三种情形:判决宣告前的数罪并罚,判决执行 过程中发现漏罪的并罚(采取先并后减的方法),判决执行过程中再犯新罪的并 罚(采取先减后并的方法)。由于有期徒刑吸收拘役但不吸收管制,就导致不同 情形的并罚会产生不同的问题, 而且,不同的结论会对犯罪人产生明显不同的影 响。 例 3:C 犯故意伤害罪被判处有期徒刑8个月,执行6个月时发现危险驾 驶(如追逐竞驶)的漏罪,漏罪应当判处 5 个月拘役。 倘若迅速地在1个月之后审理危险驾驶罪,那么,按照《刑法》第 70 条 的规定, 就必须将8个月的有期徒刑与危险驾驶罪的 5 个月拘役相并罚, 并罚结 局是不执行拘役,C 再执行 1 个月有期徒刑即可。 反之,倘若在 C 的 8 个月有期徒刑执行完毕之后再处理危险驾驶罪,此 时首先遇到的问题是,对 C 是否按照《刑法》第 70 条的规定并罚?如果持肯定 说,就意味着将 8 个月的有期徒刑与拘役并罚,由于拘役不再执行,故 C 不需 要再执行任何刑罚。如若持否定说,就意味着 C 在执行故意伤害罪的 8 个月有 期徒刑后,还需执行危险驾驶罪的 5 个月拘役。 本文的看法是,在上述情况下,只要是在前罪的刑罚执行完毕以前发现 漏罪的,就必须按照《刑法》第 70 条的规定,采用先并后减的方法实行并罚。 首先, 即便法院在对危险驾驶罪宣告刑罚时, C 的故意伤害罪的有期徒刑 已经执行完毕, 也完全符合 《刑法》 第 70 条规定的适用条件, 即“判决宣告以后, 刑罚执行完毕以前, 发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决”。 换言之,只有在有期徒刑执行完毕之后发现 C 的危险驾驶漏罪时,才不能适用 《刑法》第 70 条的规定。 其次,《刑法》第 70 条规定的对漏罪的并罚,与《刑法》第 69 条第 1 款规定的判决宣告前一人犯数罪的并罚,是完全相同的。一方面,都是判决前一 人犯数罪,另一方面,先并后减的并罚方法与《刑法》第 69 条第 1 款规定的并 罚结局完全相同。 不能因为被告人没有主动交待危险驾驶罪行,就对其作出不利 的判决。虽然自首是从宽处罚的情节,但不自首并不是从重、从严处罚的情节。 [13]既然如此,在有期徒刑执行完毕之后,按照《刑法》第 70 条对危险驾驶的 漏罪进行并罚时,就必须由有期徒刑吸收拘役,即只执行有期徒刑。 最后,如果说在刑罚执行完毕之前发现漏罪后是否按照《刑法》第 70 条 实行并罚,取决于对漏罪宣告刑罚时,前罪的刑罚是否执行完毕,就必然存在诸 多不确定性。 因为刑事诉讼法规定的诉讼期间是具有弹性的。最短期限与最长期 限之差完全可能超过 6 个月,而拘役的最长期限就是 6 个月。所以,在上述发 现漏罪的场合, 如果被告人最终所受惩罚的轻重,主要取决于司法机关的办案速 度,则明显不当。换言之,司法机关的办案速度具有一定的偶然性(如年终时因

为工作繁忙, 导致办案速度较慢; 有的司法人员办案快, 有的司法人员办案慢等) , 由这种偶然性决定对被告人的惩罚轻重,不符合刑法的基本原理。 综上所述,只要是在有期徒刑执行完毕以前发现漏罪的,即使刑罚执行 完毕之后才对漏罪判处拘役的,该拘役也不需要执行。但是,不能因此对漏罪不 做有罪与拘役刑的宣告。因为例 3 中 C 的危险驾驶行为的确构成犯罪,只有宣 告该行为构成危险驾驶罪并判处拘役刑,才有利于实现特殊预防与一般预防。 接下来的问题是,如何理解《刑法》第 70 条的“发现”?换言之,以哪一 个机关“发现”漏罪为标准来判断应否适用《刑法》第 70 条? 例4: D 犯故意伤害罪被判处有期徒刑9个月, 执行8个月时公安机关发 现 D 使用虚假身份证件的漏罪。半个月后,公安机关将案件移送检察机关起诉, 1个月后检察机关向人民法院提起公诉,人民法院认为对 D 所犯使用虚假身份 证件罪应当判处 5 个月拘役。 倘若认为,《刑法》第 70 条的“发现”,是指公安司法机关(包括刑罚执 行机关)中任何一个机关的最早发现,由于公安机关发现漏罪时,D 的前罪刑罚 尚未执行完毕,那么,D 就属于在刑罚执行完毕以前发现漏罪的情形(以下简称 “最早发现说”)。按照前述观点,必须根据《刑法》第 70 条的规定,将前罪的 有期徒刑与后罪的拘役实行并罚,结局是仅执行有期徒刑。但是,如果认为《刑 法》第 70 条的“发现”是指人民法院的发现,那么,由于法院受理案件时,D 的 前罪有期徒刑已经执行完毕,因而不能适用《刑法》第 70 条,于是,D 在执行 了 9 个月的有期徒刑后, 仍然需要再执行 5 个月的拘役 (以下简称“法院发现说”) 。 由此看来,在《刑法修正案(九)》增加了《刑法》第 69 条第 2 款之后,《刑 法》第 70 条的“发现”主体是谁这一问题,也随之浮出水面。[14] 从《刑法》第 70 条的规定来看,由于并罚的主体(或者第 70 条的主语) 是法院,似乎“发现”的主体也是法院。据此,采取法院发现说具有一定的合理性。 尽管如此,本文还是倾向于最早发现说。如前所述,刑事诉讼法规定的 诉讼期间是具有弹性的,即只是规定了最长期限,而没有规定最短期限,而且最 长期限还可以延长。例如,刑事诉讼法第 154 条规定:“对犯罪嫌疑人逮捕后的 侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上 一级人民检察院批准延长一个月。”《刑事诉讼法》第 169 条规定:“人民检察院 对于公安机关移送起诉的案件, 应当在一个月以内作出决定, 重大、 复杂的案件, 可以延长半个月。”不难看出,即使不考虑先前的刑事拘留时间与可能延长的期 间, 从逮捕之日到提起公诉之日也有三个月的时间。 倘若采取法院发现说, 那么, 当前罪为轻罪或者前罪的刑罚剩余期间不长时,大多会导致漏罪不能与前罪并 罚,在漏罪被判处拘役时,拘役就不能被前罪的有期徒刑吸收,从而加重了对被 告人的处罚。但如前所述,发现漏罪的并罚与判决宣告前的数罪并罚,不应当产 生不同的刑罚效果,故符合条件的漏罪不与前罪并罚的做法并不符合《刑法》第

70 条的立法精神。另一方面,当前罪为重罪或者前罪的刑罚剩余期间较长时, 反而会因为并罚使得漏罪所判处的拘役被有期徒刑吸收。 这显然违反刑法的公平 正义性。反之,如果采取最早发现说,即公安司法机关中的任一机关发现了漏罪 时,不管起诉、审判时前罪的刑罚是否已经执行完毕,均应当适用《刑法》第 70 条的规定实行并罚,就能克服上述缺陷。据此,对例 4 中的 D,应当将其 9 个月的有期徒刑与 5 个月的拘役实行并罚, 仅执行有期徒刑, 由于在法院审理时 有期徒刑已经执行完毕,故不必再执行任何刑罚。 由于上述情形中的拘役会被有期徒刑吸收,公安与司法机关不能为了避 免出现这种有利于犯罪人的局面,而在 D 的有期徒刑执行期间发现漏罪后,故 意隐瞒真相或者故意拖延,等到 D 的有期徒刑执行完毕后,才开始对 D 的漏罪 进行立案侦查。 公安司法人员不能将自己的智慧全部用于严惩犯罪人,还要善于 运用自己的智慧保障犯罪人的合法权益。需要重复说明的是,不能因为对漏罪判 处拘役会被有期徒刑吸收,就将原本应当判处拘役的漏罪判处管制。 以上是就先并后减展开的讨论,接下来还需要讨论先减后并的情形。 例5:E 犯盗窃罪被判处有期徒刑 1 年 8 个月,执行 1 年 6 个月时实施 故意伤害行为,造成的伤害刚刚达到轻伤程度,根据量刑情节与量刑规则,应当 判处 5 个月拘役。 根据 《刑法》 第 71 条的规定, 只要被判刑的犯罪分子是在“判决宣告以后, 刑罚执行完毕以前……又犯罪的”,不管何时发现新罪,也不管新罪由谁发现, 都应当将新罪所判处的刑罚与前罪没有执行的刑罚实行并罚。据此,倘若迅速地 在1个月之后审理 E 的故意伤害罪,那么,按照《刑法》第 71 条的规定,就必 须将 1 年8个月的有期徒刑中没有执行的 1 个月有期徒刑与故意伤害罪的 5 个 月拘役相并罚, 结局是不执行拘役, E 再执行 1 个月有期徒刑即可 (第一种情形) 。 反之,倘若在 E 的 1 年 8 个月有期徒刑执行完毕之后才审理故意伤害罪,那么, 由于 E 的前罪没有执行的刑罚是 0, 将 0 与 5 个月拘役并罚的结局是, 仍然需要 执行 5 个月拘役(第二种情形)。 在此首先要解决的一个问题是,《刑法》第 71 条规定的先减后并方法是 “把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚”实行并罚,那么,在上述第二种情 形下,由于 E 已经不存在“没有执行的刑罚”,是否意味着对 E 不能适用《刑法》 第 71 条,而只能单独定罪量刑?本文对此持否定回答。其一,E 完全符合先减 后并的前提条件,即在判决宣告后,刑罚执行完毕以前又犯新罪。其二,所谓“前 罪没有执行的刑罚”是指前罪所判处的刑罚减去已经执行的刑罚,由于 E 已经执 行了全部刑罚, 所以“前罪没有执行的刑罚”就是 0,在此意义说,E 仍然符合《刑 法》第 71 条的规定。其三,就第二种情形而言,在前罪刑罚已经执行完毕的情 况下,对 E 的新罪单独定罪量刑的结局,与对 E 按照先减后并的原则进行并罚 的结局是完全相同的,都是需要再执行 5 个月拘役。既然如此,就应当适用《刑

法》第 71 条的规定以并罚的方式处理,以避免对应当适用《刑法》第 71 条的 情形却不适用的不当局面。 可是,当新罪应当判处拘役时,在前罪的有期徒刑执行完毕以前审理新 罪, 与在执行完毕之后审理新罪的结局存在重大差异。前者即上述第一种情形使 得拘役不再执行,而后者即上述第二种情形却导致拘役必须全部执行。而且,两 种情形的不同处理结局, 主要取决于司法机关的处理速度[15], 同样具有偶然性。 就例 5 中的 E 而言,只要是在盗窃罪的 1 年 8 个月有期徒刑之内(即犯新罪之 日起剩余 2 个月的刑期内)审理新罪的,[16]新罪的拘役就会被剩余的有期徒刑 所吸收,只要是在 1 年 8 个月有期徒刑执行完毕之后(即在犯新罪的 2 个月以 后)审理新罪的,新罪的拘役就必须全部执行。这显然不公正,而且可以完全由 公安司法机关在刑事诉讼法规定的期间内任意决定, 甚至可能通过延长办案期间 等方法使 E 执行新罪的拘役。本文还难以提出解决这一问题的良策,可以想到 的是以下几个方案: 方案一:对《刑法》71 条所规定的“依照本法第六十九条的规定”作限制 解释,即仅指依照《刑法》第 69 条第 1 款的规定决定执行的刑罚,于是拘役不 被有期徒刑吸收,犯罪人仍然需要执行拘役。但是,这一方案面临另一难题:在 前罪没有执行的有期徒刑的刑期较长时, 是否还需要执行拘役?这就使问题又回 到了《刑法修正案(九)》之前。 方案二:公安司法机关应当尽可能迅速地在刑罚执行完毕之前处理新罪, 从而根据《刑法》第 71 条与第 69 条第 2 款的规定实行并罚。然而,这一方案 只能解决部分问题。例如,不排除服刑人员在执行完毕之前的几天再犯新罪,而 几天之内不可能将新罪处理完毕,况且 一审法院判决之后还会面临被告人的上 诉与检察机关的抗诉。 方案三:不管是在前罪的有期徒刑执行完毕以前审理新罪,还是在执行 完毕之后审理新罪, 都应当仅执行前罪的有期徒刑。 亦即, 在上述第二种情形下, 即使是前罪的有期徒刑已经执行完毕,剩下的有期徒刑是 0,也由有期徒刑吸收 拘役,仍不执行拘役。但是,这样的观点可能违反常理,因为有期徒刑是 0 时, 根本不可能与 5 个月拘役并罚。 换言之, 存在需要执行的有期徒刑时可以吸收拘 役,不存在需要执行的有期徒刑时不可能吸收拘役。而且,这样的结论也不符合 《刑法》第 69 条第 2 款所规定的在有期徒刑与拘役并罚时“执行有期徒刑”的要 求。 方案四: 重新理解 《刑法》第 71 条所规定的“前罪没有执行的刑罚”。亦即, “前罪没有执行的刑罚”不是指人民法院审理新罪时还没有执行的刑罚,而是指服 刑人员犯新罪时还没有执行的刑罚。这样,上述两种情形的处理就完全相同。实 行并罚后, 再将犯新罪之日至新判决确定之日的期间计算到新判决确定的刑期之 内。在例 5 中,由于 E 是在执行 1 年 6 个月时犯新罪,所以,即使法院在 2 个

月后即 1 年 8 个月的有期徒刑执行完毕后才审理新罪, E 犯新罪时没有执行的刑 罚仍然是 2 个月有期徒刑,其与新罪的 5 个月拘役并罚时,就只执行 2 个月有 期徒刑。由于该 2 个月的有期徒刑在审理前业已执行,故 E 不需要再执行任何 刑罚。这一方案的结局是,拘役仍不执行,仅执行前罪的 1 年 8 个月有期徒刑 即可,于是明显有利于犯罪人。 方案五:对于前罪没有执行的有期徒刑期限较短的情形,只要没有超过 刑事诉讼法规定的办案期限, 就可以乃至尽可能在前罪的刑罚执行完毕以后再审 理新罪,进而让犯罪人执行新罪的拘役。这一方案的结局是,拘役仍需执行,于 是明显不利于犯罪人。 倘若没有其他更好的方案,或许只能在上述方案四、方案五中选择。方 案四虽有利于犯罪人, 但是导致先减后并的结局与先并后减的结局完全相同,可 能不合适。既然犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪,就表明其再犯罪危险性大,所 以仍有执行刑罚的必要。 倘若由前罪的有期徒刑吸收新罪的拘役,就明显不符合 刑罚目的。采取方案五,则可以避免这一缺陷;而且,方案五也并不违反《刑法》 第 69 条第 2 款与第 71 条的规定。[17]当然,方案五是否妥当,还可以进一步研 究。 三、与折抵相关的问题 由于有期徒刑与拘役并罚时,拘役被吸收,管制不被吸收,于是必然出 现判决执行以前的羁押如何折抵刑期的问题。亦即,判决执行以前的羁押期限是 在并罚前折抵还是在并罚后折抵, 抑或根据情况分别处理?对这一问题的不同处 理,会明显影响被告人的实际服刑期限。 常见的羁押情形有如下几例。例6:F 所犯甲、乙二罪被同时发现,判决 执行前 羁押 3 个月, 但不可能分清先前羁押是针对哪一具体犯罪 (第1种情形) 。 例7:G 因犯甲罪(重罪)被羁押 1 个月时主动交待了乙罪(轻罪),此后又被 羁押 2 个月,但即使 G 不交待乙罪,也会被羁押 3 个月(第2种情形)。例8: H 因犯甲罪被羁押 3 个月时, 发现另有乙罪便又被羁押了2个月 (第3种情形) 。 [18]例9:I 因乙罪被羁押1个月,随后发现其另有甲罪(重罪),因为甲罪而 再被羁押 3 个月(第4种情形)。 在前两种情形下,羁押完全同时针对甲、乙两罪(第 1 种情形),或者对 甲、乙两罪的羁押期限存在重合(第 2 种情形),所以,不可能在分别定罪量刑 后就将羁押时间折抵刑期,只能在并罚后折抵刑期。以第 1 种情形为例。倘若 F 所犯甲罪被判处 2 年有期徒刑,乙罪被判处 5 个月拘役,既不可能说 3 个月羁 押是针对甲罪的, 也不可能说 3 个月羁押是针对乙罪的, 所以, 只能在并罚之后, 即在拘役被有期徒刑吸收因而宣告仅执行 2 年有期徒刑后,将先前羁押的 3 个 月折抵有期徒刑,故 F 只需要再执行 1 年 9 个月的有期徒刑。

需要进一步讨论的是,在甲罪被判处有期徒刑、乙罪被判处管制时,先 前羁押的 3 个月是折抵有期徒刑还是折抵管制?以第 2 种情形为例。倘若 G 所 犯的甲罪被判处 2 年有期徒刑, 乙罪被判处1年管制, 由于有期徒刑执行完毕后 仍然需要执行管制, 那么, 先前羁押的 3 个月是折抵有期徒刑还是管制就成为问 题。本文的初步看法是,应当折抵有期徒刑,而不是折抵管制。理由如下:其一, 对有期徒刑与管制采取并科原则,原本就对被告人明显不利,倘若将先前羁押时 间仅折抵管制,就对被告人采取了更进一步的不利措施,因而不妥当。换言之, 同有期徒刑与拘役的并罚采取吸收原则相比, 在有期徒刑与管制的并罚采取并科 原则因而对被告人明显不利的情况下,在折抵方面给予被告人一定的优待,也是 公平合理的。其二,先前羁押完全剥夺人身自由,与有期徒刑对人身自由的剥夺 程度相同,因此,将先前羁押期限折抵有期徒刑也是最符合比例原则的。其三, 管制的最低期限为 3 个月,倘若将先前羁押 1 日折抵管制 2 日,意味着在许多 情况下管制会被完全折抵,也又是与《刑法》第 69 条第 2 款的立法精神不协调 的。其四,如前所述,管制的对象是需要经过较长时间的规范意识训练才能实现 特殊预防目的的犯罪人, 如果管制被先前的羁押所折抵, 就难以实现管制的目的。 [19] 第 3 种情形也是值得讨论的。倘若 H 所犯甲罪被判处 2 年有期徒刑,所 犯乙罪被判处 5 个月拘役,一方面能够肯定前 3 个月是甲罪的羁押时间,另一 方面不能认为后 2 个月只是乙罪的羁押时间。因为根据《刑事诉讼法》第 158 条的规定,在侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起“重新计 算侦查羁押期限”,而不是针对新发现的罪单独计算羁押期限。因此可以认为,H 所犯甲罪被羁押 5 个月。既然如此,在 5 个月的拘役被有期徒刑吸收后,5 个月 的羁押期限应当折抵有期徒刑,亦即,H 只需要执行 1 年 7 个月的有期徒刑。倘 若第 3 种情形中 H 的乙罪仅被判处管制,那么,如前所述,先前羁押的期限应 当折抵有期徒刑,而不应当折抵管制。 最麻烦的是第 4 种情形。倘若 I 所犯甲罪被判处 2 年有期徒刑,乙罪被判 处 3 个月拘役。如上所述,虽然后 3 个月的羁押可谓同时针对甲、乙二罪的, 但前 1 个月的羁押明显是针对乙罪的。倘若分别定罪量刑后就分别折抵,即前 1 个月的羁押折抵拘役,后 3 个月的羁押折抵有期徒刑,由于拘役不再执行,就意 味着 I 只执行2年有期徒刑,后3个月的羁押可以折抵有期徒刑,需要执行1年 9个月的徒刑。倘若必须在并罚后即决定了应当执行的刑罚后再折抵,那么,在 决定 I 应当执行2年有期徒刑后, 先前羁押的共 4 个月时间就都可以折抵有期徒 刑,于是只需要执行1年 8 个月的徒刑。显然,先前羁押的时间越长,对被告人 的利害关系越明显。 对于上述第4种情形的处理,可能存在以下三个路径:第一个路径是, 一律在并罚之后进行折抵, 而不得分别折抵; 第二个路径是, 一律进行分别折抵,

即只要能分清甲罪与乙罪的折抵时间,就要实行分别折抵;第三个路径是,依照 罪刑相适应原则,考虑预防犯罪的目的,根据羁押的具体情况,以被告人应当执 行的刑期为标准灵活折抵。 第一个路径相对简单,也与前述第 1、2、3 种情形的处理相协调,不会 因为后罪被发现时间的偶然性而影响刑期折抵。在例9中,倘若 I 因乙罪被判处 拘役 3 个月,因甲罪被判处有期徒刑 3 年,并罚后仅执行 3 年有期徒刑;再将 先前羁押的共 4 个月时间折抵相应的有期徒刑,I 需要再执行 2 年 8 个月的有期 徒刑。但是,第一个路径也存在缺陷,亦即,在《刑法》第 69 条第 2 款已经对 有期徒刑与拘役的并罚采取吸收原则,给被告人以优待的情况下,在折抵方面又 给予了进一步的优待。最为极端的情形是例 10:J 因为涉嫌诈骗罪(乙罪)被 羁押 6 个月,后发现过失致人死亡(甲罪)继续羁押 2 个月,但由于不能认定 J 具有非法占有目的从而不能肯定诈骗罪的成立, 法院最终将乙罪以使用虚假身份 证件罪论处, 判处 J 拘役 6 个月; 过失致人死亡罪情节较轻且法定最低刑为有期 徒刑, 仅被判处 6 个月有期徒刑。 倘若必须在并罚后即决定了应当执行的刑罚后 再折抵,那么,在决定 J 应当执行 6 个月有期徒刑后,由于先前羁押时间超过 6 个月,故 J 不需要再执行有期徒刑。 第二个路径具有一定的合理性。例如,在例 10 中,倘若对 J 分别定罪量 刑后先分别折抵,即前 6 个月的羁押折抵拘役,后 2 个月的羁押折抵有期徒刑, 由于拘役不再执行,就意味着 J 只执行 6 个月有期徒刑,后 2 个月的羁押可以 折抵 2 个月的有期徒刑,故 J 需要执行 4 月的有期徒刑,而不至于被完全折抵。 但是, 在司法实践中,对于大量的一人犯数罪的案件基本上不可能分清各罪的羁 押时间,而且,少数能够分清的情形也具有不确定性。所以,第二个路径既不具 有代表性,也与前述第 1、2、3 种情形的处理不协调。 第三个路径虽然具有实质的合理性,但难以确立具体的规则,因而不可 避免地造成折抵的恣意性,形成处罚的不公正。例如,在例 10 中,只要 J 所犯 各罪的刑期以及所羁押的时间略有改变,就难以决定应当如何折抵刑期。 在立法规定导致各种路径均有利弊的情况下,只能进行利弊权衡。本文 初步主张上述第一个路径。 因为第一个路径的优点特别明显,可以避免繁琐和防 止恣意。诚然,第一个路径的缺陷是有可能导致被告人获得双重优待。但是,其 一, 我国刑法分则所规定的法定刑本来就比较重, 司法机关的量刑也偏重, 所以, 即使让被告人获得双重优待,也不会导致刑罚畸轻。其二,只有当被告人所犯各 罪相对轻微,而且羁押时间较长时,才可能出现刑期完全被折抵的现象。所以, 在通常情况下,被告人还是需要执行一定的刑罚。其三,即使刑期完全被折抵, 也不意味着对被告人没有惩罚。 有期徒刑与拘役都表现为剥夺人身自由,先前羁 押也是如此。诚然,从法律上说,只有徒刑、拘役等刑种的执行才是法律制裁, 但对于被告人来说, 先前羁押无疑也是一种制裁。犯罪人不会只是从刑罚的执行

中吸取教训, 同样会从先前羁押中吸取教训,一般人也会从犯罪人的先前羁押中 感受到刑罚的威慑力。 换言之, 先前羁押事实上也能起到特殊预防与一般预防的 作用。[20]所以,没有必要担心第一种路径会放纵犯罪。


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