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市民社会与民法的互动关联


2008 年第 2 期 (总第 65 期 )

黑龙江省政法管理干部学院学报
Journal of Heilongjiang Adm inistrative Cadre Institute of Politics And Law

No. 2  2008 ( Sum No. 65)

市民社会与民法的互动关联
田志坤
(黑龙江大学 法学院 , 哈尔滨 150080 )
   摘要 : 市民社会与民法的关系是近年来法学界研讨的论题之一 。通过一种历时性的理论考察 ,能够揭示市民 社会与民法的互动关联 ,指出市民社会孕育与推动了民法的成长与丰富 ; 民法规范与保障了市民社会有秩序的自 由发展 ; 政治国家与市民社会关系的变化对民法的影响 ,以及民法在二者关系中所起的平衡作用 。    关键词 : 市民社会 ; 政治国家 ; 民法    中图分类号 : DF0   文献标志码 : A   文章编号 : 1008 - 7966 ( 2008 ) 02 - 0023 - 04    据有关学者考证 :“ 民法一词来源于罗马法的市民法 ( jus civile ) ,为与万民法相对立的体系 , 后经最高裁判官的 作用 ,两者融合 。大陆法系各国皆沿用了市民法的指称 。 …… 因此我们看到 , 哪怕在现代西方国家 , 我们所说的民 法 ,也是被称为市民法的 , 指作用于市民社会的法 。 [ 1 ] 由 ” 此可见 ,民法是与市民社会有着千丝万缕的关系的法 。笔 者试图通过历时性的一种理论考察 , 在市民社会与民法的 互动关联中 ,透视出市民社会对民法发生的作用和民法对 市民社会产生的影响 , 同时揭示在现代国家与市民社会的 二元互动关系中 ,民法所发挥的最为基础的调整作用是不 容替代的 。 民社会的侵扰 。同时“ 罗马奴隶制商品经济的高度繁荣 , 无疑会导致社会经济生活与经济关系的复杂化 ,此时罗马 社会上借贷 、 抵押 、 租赁 、 动产与不动产的买卖已广为流行 , 公民与非公民之间因经济往来而出现的纷争已愈演愈烈 , 这一切都需要相应的法律原则和制度来加以规范和调整 。 罗马法正是在这种经济背景下 ,才有可能有的放矢地对商 [ 品经济中最本质的关系作出规定 ”3 ] 。因此 , 繁荣的古罗 马奴隶制商品经济使得商人阶级的经济往来日益频繁 , 经 济关系日益复杂 ,商人阶级在相互博弈的过程中逐渐形成 了稳定的商业习惯 。罗马法正是通过不断汲取新形成的习 惯 ,并上升为规则 ,促使自身完善的 。 “ 随着基督教在罗马帝国中的力量日渐强大 , 政治思 想家们的注意力逐渐从研究作为一种文明社会的城邦或共 和国转向研究教会与国家的关系 ,试图解决这二者各自的 权限问题 ,教会理论家和帝国理论家分别为教会和王国所 应拥有的权力进行论证 ,原来用于描述城邦和共和国生活 状况的市民概念被废而不用了 。 [ 2 ]公元 476 年 , 随着日耳 ” 曼民族的入侵西罗马帝国的统治被推翻 ,原有的繁荣也被 打破 ,西方历史进入了中世纪 。在中世纪的很长一段时期 , 商人在道德上受到谴责 ,在经济上受到封建领主的层层盘 剥 ,同时还要承担着商业旅途中被骑士抢劫的风险 。曾经 被古希腊人视为文明象征的城市也成为了强者施加暴力和 不断劫掠的对象 ,遭受着荏弱带来的恶果 。总之从“5 世纪 开始一直到封建组织全面完成 , 市镇的形势真是江河日 [ 下 ”4 ] 。此时的市民社会呈现出一片萧条的景象 , 发达的 罗马私法也随之销声匿迹 ,取而代之的是粗燥 、 野蛮的日耳 曼习俗法 。这一切在 11 世纪晚期和 12 世纪开始发生了变 化 。尽管基督教会“ 继续用圣保罗的话教诲人们‘ 贪财是 [ 5 ]411 万恶之根 ’ ” ,但实际上当时的天主教会不仅不谴责金 钱或财富本身 ,而且确确实实地鼓励人们去追求财富 ,这样 不仅使商人们摆脱了道德上的束缚 ,也为商事交往创造了

   、 一 孕育与推动 : 市民社会之于民法的 作用
   人类历史上第一位明确了传统意义上的市民社会含义 的是公元前 1 世纪的古罗马政治理论家西塞罗 。他认为市 民社会“ 不仅指单个国家 , 而且也指业已发达到出现城市 [ 的文明政治共同体的生活状况 ”2 ] 。由此可见早在古罗马 就有了区分公共利益和私人利益的结构 ,就有了市民社会 和政治国家的分野 。罗马人将这种公私分野表现在法律上 便是影响至今的公法和私法的划分 。其中 ,他们把调整私 人利益关系的法律称为私法 ; 把调整公共利益关系的法律 称为公法 。所谓的私人利益关系就是市民社会 ; 而所谓的 公共利益关系就是政治国家 [ 1 ] 。因此 , 市民社会与政治国 家的分野为当时公法与私法的划分奠定了理论基础 。揆诸 史实 ,罗马市民社会的兴起也促进了罗马私法的发达 。古 代罗马社会是奴隶制商品经济最发达的社会 ,商业的发展 催生了商人阶级的兴起和发展 。在罗马共和国后期 , 商人 阶级迅速发展壮大起来 。由于当时的市民社会在国家的 “ 监护 ” 下尚未获得充分的发展 , 为了防止国家权力的猖 獗 ,罗马人试图通过公法与私法的划分 ,阻隔政治国家对市

   收稿日期 : 2008 - 01 - 14    作者简介 : 田志坤 ( 1983 - ) ,女 ,山东菏泽人 , 2006 级法理学专业硕士研究生 。

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宽松的舆论环境 。作为商人主要活动地的城市也获得了重 视 ,再次显示出了活力 。商人阶层的不断壮大 ,城市的不断 兴起 ,促使了市民社会的繁荣 。此后出现的市民阶级争取 获得城市特许状 ,取得自治地位 ,就是市民社会复兴的一个 重要标志 。与市民社会的重新兴起相伴随的是罗马法的复 兴 。而当时罗马法的复兴“ 正是对商品经济发展 、 新兴资 [ 本主义成长以及市民阶级权利和利益要求的反应 ”6 ] 。尽 管复兴的罗马法以及教会法中的商事规范为当时的经济交 往提供了解决冲突的规则 , 保障了商事活动能够安全 、 快 捷、 有效地进行 。但是随着经济的发展 ,这些法律越来越无 法满足社会的需要 ,此时另一重要的法律 —— — 商法在商人 阶级的经济往来中逐渐形成 、 发展 。例如 : 可流通的汇票和 本票 、 动产抵押 、 破产法都是在当时形成的商事规则 ; 经济 交往的日益复杂与频繁增强了人们对商业信用的重视 , 并 逐渐形成了民法中的帝王原则 —— — 诚信 。正如伯尔曼在 《 法律与革命 》 一书中指出的“11 世纪晚期 、 世纪和 13 12 世纪早期西方商法获得了作为一种完整法律体系商法的组 [ 成部分 ”4 ]424 。 中世纪中后期以来 ,随着商品经济不可阻挡地发展起 来 ,市民社会与政治国家分离的进程不断加快 ,市民社会日 益成为一支独立于政治国家的力量 。英国的光荣革命 、 美 国的独立战争尤其是法国大革命最终“ 使市民社会的等级 差别完全变成了社会差别 ,即没有政治意义的私人生活的 [ 差别 ”7 ]344 。在市民社会中 , 每个人都是独立的 、 追求自我 利益的现实的人 。市民社会作为利己主义的个人活动的舞 台 ,必然生成着自己的法律需求 。民法则是市民社会这一 需求的恰当的法律表现形态 。因此 , 民法在法律体系中的 地位也日益重要 。诸如《 法国民法典 》 德国民法典 》 、 《 等重 要的民事规范相继问世 。尽管资本主义社会经历了自由资 本主义和帝国主义 ,民法的价值取向和基本原则都有了些 微的改变 ,但是市民社会始终是民法生成的土壤 ,为民法的 发展提供源源不断的养料 。

   、 二 保障与规范 : 民法之于市民社会的 作用
   马克思认为随着生产力的发展 、 私有制和阶级的出现 , 社会利益日益划分为私人利益和公共利益两大相互独立的 体系 ,整个社会也就出现了市民社会和政治国家两大领域 。 因此 ,政治国家是从市民社会中产生出来的 。但是从政治 国家产生之日起 ,市民社会与政治国家的关系便被异化了 , 市民社会沦落为了政治国家的附庸 。直到资本主义社会 , 随着商品经济与民主政治的发展 ,市民社会才从政治国家 中独立出来 ,政治国家成为了为市民社会服务的工具 ,原本 颠倒的两者关系回归了正常 。现在 , 市民社会和自由民主 的共同发展使市民社会的以下功能得以充分实现 :“ 一是 维护私人领域的自由 ,使之成为个人的天地和自由的王国 ; 二是 制 约 政 治 国 家 , 防 止 国 家 对 人 民 权 利 的 侵 吞 和 剥 夺 。 [ 8 ]尽管市民社会成为政治国家行动的目的 ,但是权力 ” 始终都具有天然的膨胀和扩张的特性 ,如果不对其加以规 范和约束 ,不对市民社会进行有效的保护 ,国家会再次企图 控制市民社会 ,妨碍市民社会的自主发展 。在古罗马的时

候 ,人们便注意到了这一点 。罗马法就是因为“ 视私人平 等和自治为终极关怀 ,对于权力猖獗怀抱高度的沭惕之心 , [ 一直试图用公法 、 私法的‘ 楚河汉界 ’ 去阻隔 ”9 ] 。而在中 世纪 ,市民社会是在城市法和商法的保护下成为了封建海 洋中的异质岛屿 ,并孕育了自由平等 、 权利和契约 、 理性精 神等思想观念 。可见在前资本主义社会 , 民法保障了市民 社会的发展 。 笔者认为在人类进入资本主义社会之后 , 最能够保障 市民社会自治的法律有两部 : 一部是宪法 ,另一部是民法 。 首先市民社会不是一个自恰的实体 。其本身的不完美决定 了国家作为一种“ 必要的恶 ” 而存在 ; 其次权力会腐蚀其运 用者 。因此作为权力运用者的政府必须受到一定的限制 , 而这种限制就是通过宪法实现的 。但是宪法在法律体系中 的至高地位决定了宪法规范的原则性 、 抽象性的特点 ,缺乏 现实的可操作性在很大程度上限制了宪法作用的发挥 。宪 法需要一部更具体的体现其精神的规范 —— — 民法实现其保 障市民社会的功能 。民法作为宪法的下位法 ,根据宪法的 精神将宪法规范具体化 ,调整平等主体的利益冲突 ,通过设 定权利给予民事主体一定的选择空间 ,允许民事主体根据 自己的意愿自由地追求自我利益和实现自我价值 。民法通 过对平等主体之间财产关系和人身关系的规范 ,界分私人 领域活动范围的同时也划定国家权力行使的空间 。民法名 副其实地成为了市民社会的保障法 。 黑格尔认为市民社会“ 是各个成员作为独立的单个人 [ 10 ]174 的联合 ” ,以个人利益为其结合的最后目的 。 在市民 “ 社会中 ,每个人都以自身为目的 ,其他的一切在他看来都是 虚无的 。但是 ,如果它不同别人发生关系 ,他就不可能达到 他的全部目的 ,因此其他人便成为特殊的人达到目的的手 段 。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍的形 式 ,并且在满足他人福利的同时 , 满足自己 。 [ 10 ]197马克思 ” 批判性继承了黑格尔的市民社会概念 。他认为市民社会乃 是“ 私人利益的体系 ” 或特殊的私人利益的总合 ,它包括了 除在政治国家之外的社会生活的一切领域 (实质上是一种 ) “ 非政治性的社会 ” [ 2 ] 。黑格尔 、 马克思不再如古典市民 社会理论家那样从理想的层面论述市民社会 ,而是从现实 的层面看待市民社会 。市民社会因不再被看做文明 、 道德 的共同体而被世俗化了 。市民社会也不再是政治社会 , 而 是由单个的个人或私人忙于追求个人利益 。 市民社会彻 “ 底实现了个人主义原则 ,个人的生存是最终目的 。 [ 7 ]346由 ” 此看来 ,黑格尔和马克思理解的市民社会中的市民其实就 是追求自身利益最大化的“ 经济人 ” 。而且这些市民彼此 之间是平等 、 独立 、 自由的 。民法中的人又是如何呢 ? 民法 作为一门私法 ,是以人性恶为自己的假设前提的 ,民法认为 每一私主体都是为实现自己的利益而存在的 。民法承认每 一个人欲望的合理性 ,认为每一个体都有权利合理的追求 自己的欲望并实现自身利益的最大化 。可见民法中的人是 以市民社会中的“ 经济人 ” 为主体基础的 。既然每一个人 都是恶的 ,谁都不比谁更高尚 , 所以“ 民法为实现私法正义 目标 ,自应 赋 予 每 一 主体 以 平 等 地 位 、 立 人 格以 及 自 独 [ 由 ”11 ] 。自由 、 平等便成为民法的价值取向 。由此看出市 民社会的精神追求与民法的价值取向是一致的 。现实中的

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人不是孤立的 ,而是处在各种关系中的社会人 。各种资源 是有限的 ,人的欲望却是无限的 ,如果不对人的欲望进行平 衡 ,人类社会只会陷入无休止的混乱 。因此民法在保障私 主体权利的同时“ 也使其自身权利受他人同等权利约束 , 从而在私法主体之间形成一种对抗型利益关系 ”保障市 , 民社会有秩序地自由发展 。

   、 三 互动与平衡 : 民法体现市民社会与 国家的二元关系
   民法尽管调是整平等主体之间关系的一门私法 , 但是 它同样也受到市民社会与政治国家之间关系的影响 。民法 通过基本原则和具体的民事规范体现着这一关系的流变 。 罗马共和国有着浓厚的城市国家传统 ,并且当时的市民社 会是在政治国家的“ 监护 ” 扶持 ” 和“ 下发展起来的 。其中 的每一位自由民同时具有两种身份 。它既是一个私人 , 属 于他自己 ,能够谋求个人利益 ; 又是一个在必要时牺牲自己 利益去维护公益的公民 。因此 ,西塞罗才会把共和国看做 是“ 人民的事业 ”一个道德共同体 , 其目的在于实现公平 , 和正义 。在古罗马社会中 ,政治国家始终制约与左右着市 民社会的发展进程 , 这一特征反映在法律体系中便是罗马 私法具有明显的政治性质 。以私法著称于世的罗马法中也 包含了许多公法性质的内容 。例如 :“ 作为罗马私法重要 构成内容的裁判官法 ,集中体现了罗马社会统治者的意志 , 起到了对市民法的补充和衡平作用 。 [ 12 ]中世纪 ,市民社会 ” 在很长一段时间被国家吞噬 ,实现了国家生活和社会生活 的“ 同一 ”此时“ , 法的统治已经终止 ” 社会应该保障个人 ,“ [ ‘ 权利 ’ 的理想本身也被否定了 ”13 ] 。直到 11 世纪 , 随着 市民社会的复兴 ,罗马法才再次受到重视 ,此时一个新的法 律体系 —— — 商法也逐步形成 。 到了资本主义阶段 ,市民社会才从国家中解放出来 ,原 本扭曲的两者关系也回归正常 。在古典市民社会理论家那 里 ,市民社会概念的使用主要有以下几个特征 。首先 ,市民 社会和政治社会是同义词 。市民社会是与自然状态或自然 社会相对应的 。这些思想家一致认为自然状态有着诸多弊 端和缺陷 ,迫使人类必须要过渡到市民社会或政治社会 。 这种过渡是通过处于自然状态中的人们用订立社会契约的 方式自愿让渡自己的部分或全部权利给国家以换得后者的 保护而完成的 [ 2 ] 。其次 ,市民社会更多的是一个存在于理 论学说中的应然状态 ,是一种文明 、 进步 、 道德的社会理想 。 当时新兴的资产阶级力量不断壮大 , 而顽固的封建统治则 严重阻碍生产力的发展 。诸如洛克 、 卢梭这样的思想家便 拿起了“ 契约论 ” 天赋人权 ” 、 “ 的理论武器 , 倡导自由 、 平 等、 、 民主 博爱 ,摧毁了维护君主统治的君权神授说 。因此 , 市民社会在当时是一把强有力的道德批判武器 。再次 , 他 们把市民社会看做一个通过法律代表人民利益 、 保障公民 权利的社会 ,在这个社会里法律和人民的权利是至上的 ,即 社会至上 [ 14 ] 。所以市民社会在古典市民理论家眼中是完 美无缺的 ,国家则被看做是一种“ 必要的恶 ” 。受此理论影 响在自由资本主义时期 ,人们通过法律对国家的权力进行 了严格的限制 , 国家仅仅扮演了市民社会守夜人的角色 。 这时的民法通过确认私有财产神圣不可侵犯 、 绝对的契约

自由赋予市民社会的个体极大的权利谋求自身的发展 , 对 抗国家权力 ,最大程度地保障了市民社会的自治与独立 。 但是现实中的市民社会并不像某些理论家设想的那样是一 个完善的共同体 ,它本身也有很多的弊端 。例如过分膨胀 的个人主义导致了私人利益与公共利益的矛盾冲突加剧 。 在美国 ,有一个著名案例就说明了当时由于对财产权的绝 对保护而导致的个人对权利的滥用 。一块土地的所有者在 自己的土地上修筑了一道“ 刁难人的栅栏 ”之所以称之为 , “ 刁难人的栅栏 ” 是因为这个栅栏修得非常高 ,以至于遮住 了光源并挡住了其邻居的视线 。美国的法官对给该案的受 害者提供补救措施普遍持否定态度 。因为一个人对自己土 地所享有的权利理论允许他去做任何事情 , 即使是损害他 人的利益 ,招致他人厌烦的事情 。土地所有者可能受到的 唯一惩罚只是他失去一位邻居的尊敬而已 。可见 , 市场这 只无形的手也存在失灵的问题 。 19 世纪末 20 世纪初 , 资本主义社会由自由资本主义 向帝国主义过渡 ,原来的“ 小政府 ,大社会 ” 的思想也被“ 大 政府 ,小社会 ” 的理论取代 。国家被当做“ 积极的善 ” 受到 极大的推崇 。国家应当利用自身的力量主动地干预社会 。 根据这一变化民法也做出了相应的调整 。私有财产的保 护 ,契约自由都受到了限制 , 民法侧重于对公共利益的保 护 。民法出现了私法公法化的趋势 。这一时期制定的《德 国民法典 》 充分体现了这一变化 。例如 : 该民法典在 903 条 规定“ 在不违反法律和第三人利益的范围内 , 物的所有权 人可以随意处分其物 , 并排除他人任何干涉 ”但是在 206 , 条又强调“ 权利的行使不得专以加损于他人为目的 ”在后 , 来的法典修改中则直接明确了国家为了公共利益可以直接 征用和接管私人财富 。可惜“ 福利国家 ” 的模式也在经过 了一段辉煌的历史之后 ,日益呈现出缺陷 。人们认识到政 府这只“ 无形的手 ” 也会失灵 。无论是“ 小政府 ,大社会 ” 还 是“ 大政府 ,小社会 ” 都是从市民社会与国家二元对立的基 础上来阐释自己的观点 。但实践却证明市民社会抑或国家 都有不完善的一面 ,任何一方都代替不了另一方 。因此要 解决目前国家与市民社会关系的困境 ,就必须重新确立二 者的关系即由原来的疏离走向良性的互动 。 当代西方学者从不同的视角和研究目的出发 , 对市民 社会的概念进行了界定 ,注入了新的内容 ,使其内涵日益丰 富 ,试图从新界定政治国家与市民社会的关系 。归纳起来 , 当代市民社会定义有两种 : 一是二分法即国家与社会二分 法 。市民社会在此指独立与国家的社会相互作用的领域及 与之相关联的一系列社会价值或原则 ; 二是三分法即国 家 —— — 经济领域 —— — 市民社会三分法 。市民社会在此指与 国家和家庭之间的一个社会相互作用的领域及其与之相关 的价值或原则 [ 15 ] 。也就是他们主张把经济领域从市民社 会中分离出去 ,认为市民社会主要应该由社会和文化领域 构成 ,同时强调它的社会整合功能和文化传播与再生产功 能 [ 2 ] 。自 20 世纪 90 年代以来 ,以三分法为基础的市民社 会定义成为主流 。现在西方国家普遍地让渡一部分权力使 之回归社会 ,社会也承认国家应该对其进行一定限度的干 预 ,并积极地配合国家对社会的治理 。民法“ 私法公法化 ” 的趋势进一步加强 。

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中世纪之前 ,人们一直沿用西塞罗赋予市民社会的含 义 。即市民社会是具有城市社会 、 政治社会和文明社会三 重意义的共同体 。古典市民社会理论家认为市民社会代表 一种文明 、 进步 、 道德的社会理想 。黑格尔 、 马克思则另辟 蹊径提出了现代意义的市民社会概念 —— — 由私人生活领域 及其外部保障构成的整体 。而当代西方学者在此基础上又 提出了将经济领域从市民社会中分离出去 ,只保留社会和 文化领域的三分法 。市民社会与政治国家的关系也处于不 断的流变中 。从古希腊 、 古罗马时期的政治国家与市民社 会的复合 ,到中世纪政治国家对市民社会的吞噬 ,再到两者 的分离以及在吸取了一系列教训后 , 人们对两者应当是良 性互动关系的思考都体现了这一点 。同样民法的基本原则 和内容也发生了很大的变化 。尽管不同时期 ,市民社会 、 市 民社会与政治国家的关系以及民法具有不同的特点 , 但是 正如本文所分析 ,这种变化从不是孤立的 ,其中体现了市民 社会与民法互动关联 。即 : 市民社会孕育了民法的产生 ,促 进了民法的发展 ,是民法能够不断完善的推动力 ; 民法作为 一种法律规范 ,既保障了市民社会免受国家的侵扰 ,自由独 立地发展 ,又通过规范私主体的行为保障了市民社会有秩 序地发展 ; 在市民社会与民法的互动关联中 ,政治国家在二 者的关系中始终扮演了重要角色 ,它或是促进或是阻碍着 市民社会与民法的良性互动 。 参考文献 :
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The In teraction of Residen tia l Soc iety and C iv il Law
TIAN Zhi - kun

  Abstract: The relationship betw een the residential society and the civil law is one of the top ics in the law
world recently Through a diachronically theoretical observation, this article discloses the interactive relation be2 . tw een the residential society and the civil law, and points out that the residential society gives birth and help s the grow th and richness of the civil law; the civil law regulates and guarantees the orderly and free developm ent influences the civil law, and the balancing role p layed by the civil law betw een them. Key words: Residential society; Political country; Civil law of the residential society; the change of the relationship betw een the political country and the residential society

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