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BT项目的若干法律问题研究


BT 项目的若干法律问题研究 内容摘要:BOT 是20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本 进行基础设施项目投资的方式。BT 是 BOT 的演变。本文简述了 BT 的内 涵及法律特征,并对 BT 方式的作用进行了分析,指出 BT 的缺陷,提 出了完善的建议。 关键词:BT 法律研究…… BOT 是对 Build-Own-Transfer(建设-拥有-转让)和 BuildOperate-Transfer(建设-经营-转让)形式的简称。现在通常指后一 种含义。而 BT 是 BOT 的一种历史演变,即 Build-Transfer(建设-转 让),即政府通过特许协议,引入国外资金或民间资金进行专属于政 府的基础设施建设,基础设施建设完工后,该项目设施的有关权利按 协议由政府赎回。在我国实践中,标准意义的 BOT 项目较多,但类似 BOT 项目的 BT 却并不多见。本文试图从法律的角度分析这一问题。既 分析 BT 项目的积极作用,又指出 BT 项目的缺陷,提出解决问题的设 想。 一、BT 项目的法律特征 BT 是一种新型、特殊的投资方式。作为一种新的融资方式,同其 他融资方式而言,有其自身的法律特征: 1、BT 法律性质的特殊性 BT 特许协议的特殊性在 BT 运作中政府主管部门授权私人投资者进 行 BT 项目建设的协议,不同于政府对建设项目的批准书。BT 特许协议 的法律性质,从不同角度,可以得出不同的定性。所以,BT 特许协议 并不专属于平等主体之间的合同,不单纯是行政机关为了特定的行政

管理目标和履行行政职能而与相对人协商达成一致的协议。恰恰相 反,BT 特许协议的内涵和外延,早已突破了单一学科的局限,而扩及 于或涉及到民事、行政、经济法等,形成了一种多门类、跨学科的边 缘性综合学科。 2、BT 主体的特殊性 一方为东道国政府或代表政府的政府机构;另一方为私人投资者 或企业,大多数为外商企业,其中政府或代表政府的政府机构既是一 个与私人投资者或企业地位平等的伙伴,又是一个具体实施的监督 者,即具有双重身份。 3、BT 投资客体的特殊性 作为 BT 的标的基础设施,如桥梁、公路等,不同于其他的投资项 目,属于社会公益事业,东道国对其享有绝对的建设权。同时,又因 BT 涉及到本国使用者之利益,国家必须权衡国情和投资者利益两个方 面,对其行使价格决定权及相应的管理监督权。 4、BT 法律关系的复杂性 BT 内容涉及投资、融资、建设、转让等一系列活动,当事人与参 与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目货款人、项目原 材料供应商、融资担保人、保险公司以及其他可能的参与人。因此, BT 投资方式形成了众多当事人或参与人的纷繁复杂的法律关系。 5、BT 是合同的组合 BT 所涉及当事人的权利义务关系是通过合同确立的。其中包括贷 款合同、建设合同、回购协议以及股东协议等。如某 BT 项目投资合同 就包括定义与解释、工程、工程造价、工程实施责任、基础设施的建

造、转让所有权、赔偿责任、文件和专利、不可抗力、保险、争议解 决等20余项。 二、BT 的作用 十一届三中全会以来,我国经济快速发展,综合国力明显增强, 这为 BT 方式的运用提供了有利条件,经济的发展必然对基础设施建设 提出了更高的要求,而这些基础设施建设通过何种方式建设更为科 学、有效、经济,BT 方式作为一种新的运作方式进入了市场。其表现 在以下方面: 1、BT 方式有助于基础设施建设缓解资金困难。 在传统的基础设施建设中,政府是出资人,也是建设、维护的具 体实施人。但近10余年来,世界发生了极其广泛而深刻的变化,科技 革命的迅猛发展,生产力高速增长,国际经济结构加速调整,大大加 快了世界经济一体化进程,各种生产要素和资源优化配臵的规律性追 求,促使资本、技术和信息等的跨区域流动,使跨区域投资总额大幅 上升,为各国经济发展带来了机遇。 来自权威部门的预测,未来10年新建、改建公路总投资达到7000 亿到8000亿人民币。如“十五”期间,广东省高速公路续建和新建项 目达45个,涉及总里程2500多公里,共需筹措建设资金1200亿人民 币。利用 BT 方式有利于解决基础设施不足与建设资金短缺的矛盾,有 利于引导和吸纳社会资金向基础设施投资的流动,使之成为新的经济 增长点,实现基础设施建设的良性循环。 2、BT 方式有助于实施积极财政政策 财政政策是指国家政府为实现一定的宏观经济目标而调整财政收 支规模和收支平衡的指导原则及其相应的措施。财政政策贯穿于财政

工作的全过程,体现在收入、支出、预算平衡和国家债务等各个方 面。在市场经济条件下财政功能的正常发挥,主要取决于财政政策的 适当运用。在国民经济存在总需求不足时,通过扩张性财政政策使总 需求与总供给的差额缩小以至平衡。BT 方式吸引了国外资金和社会资 金进入基础设施领域,使政府的积极财政政策得到顺利实现,促使国 民经济良性循环。 3、BT 方式有助防范金融风险 资金是社会的“血液”和“神经”,涉及面广,敏感性强,社会 任何环节问题都可能使金融业受到冲击。金融风险一旦爆发,极容易 形成连动效应,扩大蔓延,危及整个经济和社会稳定。BT 方式不要或 少要国家投资,同样能达到加大基础设施建设的目的,是一种务实的 控制债务规模又能引导内需,扩大消费的渠道。 4、有助于提高项目运作效率和质量 BT 方式有利于在投资建设中引进先进的技术和管理方法,有利于 改善基础设施建设投资结构。同时,对投资的企业财团也有利,投资 方可以按照政府的规划投资,减少投资的盲目性。通过项目使资本到 增值。 三、BT 的缺陷 BT 方式虽然作用显著,但缺陷也不少,我国各级政府必须高度重 视。 1、BT 项目建设费用过大 采用 BT 方式必须经过确定项目、项目准备、招标、谈判、签署与 BT 有关的合同,移交等阶段,涉及到政府许可、审批以及外汇担保等

诸多环节,牵扯的范围广,操作的难度大,障碍多,不易实施,最重 要的是融资成本也因中间环节多而增高。 2、BT 方式中的融资监管难度大 由于 BT 法律性质的特殊性,法律关系的复杂性,而且是一种合同 的组合,因此,融资监管难度大。 3、BT 项目的分包情况严重 由于 BT 方式中政府只与项目总承包人发生直接联系,建议由项目 企业负责落实,因此项目的落实可能被细化,建设项目的分包将愈显 严重。 4、BT 项目质量得不到应有的保证 在 BT 项目中,政府虽规定督促和协助投资方建立三级质量保证体 系,申请政府质量监督,健全各项管理制度,抓好安全生产。但是, 投资方出于其利益考虑,在 BT 项目的建设标准、建设内容、施工进度 等方面存在问题,建设质量得不到应有的保证。 四、BT 项目中的完善 1、完善 BT 运行机制,寻求法律支持 在 BT 项目的谈判中、签订中、履行中以及转让中寻求法律的支持 是客观的需要,这对于 BT 项目的健康有序运行十分必要。应该说,没 有法律的支持,BT 方式是不完整的。 ⑴、在 BT 项目的谈判中 当政府主管部门将采用 BT 方式融资进行基础设施建设时,作为法 律服务工作者的律师、公证员要参与商务谈判、起草法律文件、提供 法律咨询、提出司法建议等。

如果是通过招标投标方式从优确定投资者。公证机构应该积极介 入,依据《中华人民共和国招标投标法》和司法部《招标投标公证程 序细则》审查整个招投标过程,特别是对开标过程的真实性、合法性 进行现场公证。 ⑵、在协议签订中 BT 项目企业确定后,政府主管部门应与该项目企业签订《投资建 设合同书》,这个合同书是 BT 项目的核心协议,此后的一系列协议, 都应依据此合同,公证机构应从形式要件、实质要件进行审查,确保 这一合同的真实合法有效。如果项目企业由多家投资者组成,投资者 之间也应办理公证。实践中,外资企业一般会依照国际惯例提出办理 公证的要求,使 BT 项目更趋规范化。 ⑶、在 BT 项目履行过程中 BT 项目企业对建筑工程、物资采购等一系列的招投标活动和签订 一系列的合同,包括项目承包合同、借款合同、建设承包合同、建筑 安装合同、勘察设计合同、运输合同、租赁合同、供用电合同、保险 合同等,公证机构都应当提供服务,公证员应根据具体工程类别,对 设计方面、建设方面、物资采购方面、设备供应方面的情况进行深入 细致地分析,帮助完善其合同条款,依法严格审查,出具相应的要素 式公证书。 ⑷、在 BT 项目转让过程中 BT 项目的投资方完成 BT 项目工程建设后,向政府提出书面申请, 由政府组织交工验收,合格后投资方向政府申请移交,政府书面确认 后,政府即拥有该 BT 项目的所有权和使用权。BT 项目转让经公证机构 办理公证,更有利于维护各方当事人的合法权益。

2、给予 BT 项目企业政策的优惠 以 BT 方式进行基础设施建设,建设周期长、投资回收慢,投资者 对项目带不走,相比有的投入产出企业,BT 项目企业承担的风险更 大。所以,应当把对 BT 方式投资者优惠政策确定下来,以消除 BT 项 目投资者的顾虑。把 BT 项目投资者降低工程质量、加大建设费用等方 式提前收回投资转移到以确定的优惠政策来涵养 BT 项目投资者上来。 实施有利于企业投资的项目管理政策、财税优惠和补贴政策、社会保 障政策,切实降低项目投资风险。 3、强化政府对 BT 项目的监督 我国目前对外商投资基础设施有限制性规定,因此,政府可在符 合产业政策的前提下,根据不同的 BT 项目,强化政府对 BT 项目的监 督。政府可通过以下途径监督:⑴、明确方向--提供技术资料、培训 管理人员、有效地发挥财力资金的杠杆效应,确保 BT 项目工程质量; ⑵、确定指标--设立相应的资产、质量状况指标。如施工队伍与承包 人没有直接的隶属关系,且独立管理或承担某一部分施工的,应视为 分包;⑶限定数量--明确规定每一指标的上、下限。政府要确定 BT 项 目的建设规模、建设内容、建设标准、投资额、工程时间节点及完工 日期,并确认投资方投资额;⑷、监督范围--负责 BT 项目的全过程监 督。政府对 BT 项目的设计、项目招投标、施工进度、建设质量等进行 监督与管理,有权向投资方提出管理上、组织上、技术上的整改措 施;⑸、法律途径--若发生私自更改或超过规定数量的可诉之法律。 实行建设市场准入制度,在施工过程中,监理工程师如发现承包人有 分包嫌疑时有权进行调查核实,承包人应提供有关资料并配合调查。 如分包成立则按违约处理。

4、建立 BT 应对风险机制 BT 项目所需资金越大,实施时面临的风险就越大,风险的妥善处 臵关系到项目成效,需要对投资风险的管理对策进行研究,因而从项 目跟踪阶段就进行有效的风险分析和评价,确定风险种类,拟定相应 的风险回避对策,以确保项目的顺利进行。一是有远见、规避未来的 风险。如政治风险、经济风险、法律风险、环境与移民风险、经营风 险、技术风险、融资风险、市场风险等;二是合同中增加防范风险的 条款;三是建立与外方谈判的专业队伍,提高谈判水平。 5、完善 BT 项目的立法 由 BT 诞生的时间短、经验少,是新生事物。因此,最基本最重要 的是要有明确的合同法律保护,同时,在管理上,对项目的投资概 算、设计方案的确定,工程质量的检验以及财务审计都应从法律上确 定政府权力。但目前,我国尚没有关于 BT 的专门立法,所以更应加快 立法步伐,我们盼望早日出台一部完善的能够对 BT 投资起积极作用的 法律。


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