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执法技术 案例解析


执法技巧与案例解析
吉安市畜牧兽医局副局长 高级畜牧兽医师 刘红道

一、责令改正的应用
1、责令改正的性质 责令改正或者限期改正违法行为,是指动物卫生 行政主体责令违法行为人停止并纠正违法行为,履行 违法行为人应当履行的义务,维持法定的动物卫生行 政管理秩序或者状态的一项动物卫生行政措施、它不 是动物卫生行政处罚的种类。首先,《行政处罚

法》 第二章规定的内容为行政处罚的种类和设定,而在第 八条规定的行政处罚种类中,并没有将“责令改正或 限期改正”列入行政处罚的种类中,而是将这一行政 措施规定在第四章,即行政处罚的管辖和适用章节中 ,即《行政处罚法》第二十三条规定:“行政机关实 施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违 法行为”。

责令改正的应用
从立法的角度来讲,显然《行政处罚法》将“责令 改正或责令限期改正”排除在行政处罚种类之外,而将 其作为作出行政处罚时必须同时适用的一项强制措施。 其次,责令改正或限期改正,具有事后补救性,不具有 惩罚性,不属于动物卫生行政处罚的种类。动物卫生行 政处罚对违法行为人的违法行为给予制裁外,更重要的 是纠正违法行为并消除违法行为所造成的不良后果。动 物卫生行政处罚的补救性功能,主要是通过阻止、矫正 行政违法行为,责令违法行为人改正违法行为,恢复被 侵害的动物卫生行政管理秩序而体现的。最后责令改正 或限期改正与行政处罚角度不同。动物卫生行政处罚是 从惩戒的角度,附以违法行为人新的义务(如罚款),以 告诫违法行为人不得再违反动物卫生行政法律规范,否 则将会再次受到处罚;而责令改正或者限期改正则是命 令违法行为人履行应当履行的法定义务,并及时纠正违 法行为,恢复正常的动物卫生行政管理秩序。可见,作 为补救性的责令改正或者责令限期改正并不是一种行政 处罚种类。

责令改正的应用
2、责令改正的应用 在实施动物卫生行政处罚时,必须同时责令违法 行为人改正或者限期改正违法行为。只予以处罚,不足 以恢复正常的动物卫生行政管理秩序;仅责令改正或者 限期改正,又不足以惩戒违法行为人。所以实施动物卫 生行政处罚时,不能仅实施处罚了事,还应当责令违法 行为人改正或限期改正时,应注意以下事宜:第一、不 能将责令改正或限期改正表述在行政处罚决定书主文中。 第二、责令改正或限期改正应该附有期限并明确改正的 事项。有些违法行为需要立即改正,而有些违法行为的 改正需要经过一定的时间。如不按照规定处理经检测不 合格奶牛的违法行为就应当立即改正,应立即进行无害 化处理,避免疫病的传播;而兽药生产企业违反《兽药 管理条例》规定,有些违法行为未按《兽药生产质量管 理规范》实施生产,就应当责令其限期改正违法行为。 给予责令改正时,要明确违法行为人改正的具体事项, 以便于违法行为人及时改正。

责令改正的应用
第三、责令行政相对人改正违法行为应以书面的形 式作出。在给予违法行为人行政处罚前,责令违法行为 人改正违法行为是《行政处罚法》的强制性规定。行政 行为是要式行为,要以书面的形式表现出来,以书面的 形式作出有二种方式,一是单独制作《责令改正通知 书》。2006年5月农业部发布了二十个农业行政处罚基 本文书,《责令改正通知书》是其中之一,动物卫生行 政主体在实施行政处罚时,可以单独制作,并送达行政 相对人。二是将责令改正或限期改正表达在《行政处罚 决定书》中,如“??,当事人李某的行为违反了《动 物防疫法》第十八条之规定,责令立即改正违法行为, 即立即将检测不合格的奶牛进行无害化处理。依照《动 物防疫法》第七十三条之规定,本机关作出如下处罚决 定:??”

二、简易程序的适用

我国行政处罚法规定:违法事实确凿并有法定依据, 对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元 以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚 决定。从此规定可以看出,以下情况可以适用当场处罚: (1)违法事实确凿。是指当事人确有违法事实,换句话说 就是能够证明当事人具有违法行为的证据确实清楚、充分。 违法事实没有查清的,不能给予行政处罚。(2)有法定依 据。是指有法律、行政法规、地方性法规法规章作为行政 处罚的依据,没有法定依据的行政处罚无效。(3)符合行 政处罚法规定的行政处罚的种类和幅度。行政处罚法规定 可以当场作出决定的行政处罚的种类是:罚款和警告。并 且,当场作出决定的行政处罚还必须符合《行政处罚法》 规定的幅度,即:对公民处以的罚款数额必须在50元以下, 对法人或者其他组织处以的罚款数额必须在1000元以下。 警告、50元以下罚款(对公民作出的)、l000元以下罚款 (对法人或者其他组织作出的),是处罚程度较轻的一类行 政处罚。对于这一类行政处罚,在当事人的违法事实确凿 并有法定依据的前提下,行政机关执法人员可以当场作出, 而不必依一般程序作出。

简易程序的适用
对当场处罚应遵循的程序,行政处罚法也做了规 定:执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人 出示执法身份证件,填写预定格式、编有号码的行政处 罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。前款 规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行 政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称, 并由执法人员签名或者盖章。 执法人员当场作出的行 政处罚决定,必须报所属行政机关备案。

简易程序的适用
在动物卫生执法实践中,部分执法人员往往认为当 场处罚不用遵守什么程序,开具罚款收据收缴罚款就完 事了。实际上,当场收缴罚款与当场处罚是两回事。 《行政处罚法》第四十七、四十八条规定:“依照本法 第三十三条的规定当场作出行政处罚决定,有下列情形 之一的,执法人员可以当场收缴罚款:(一)依法给予二 十元以下的罚款的;(二)不当场收缴事后难以执行的; (三)在边远、水上、交通不便地区,执法队及其执法人 员依照行政处罚的有关规定作出罚款决定后,当事人向 指定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出,执法队 及其执法人员可以当场收缴罚款。”。从此规定可以看 出当场收缴罚款与当场处罚的区别,二者是处罚程序与 执行的关系。当场处罚是指对违法事实确凿并有法定依 据,对当事人当场作出行政处罚决定的程序,即简易处 罚程序。而当场收缴罚款则是指依照简易处罚程序或者 一般处罚程序作出罚款决定后,在符合《行政处罚法》 第四十七条、第四十八条规定的情形时,动物卫生监督 执法人员直接收缴罚款的执行措施。

简易程序的适用
需强调的是,当场收缴罚款不仅适用于对按简易处 罚程序作出的处罚决定的执行,而且也适用于对按一般 处罚程序作出的处罚决定的执行。只是在适用当场收缴 罚款时,必须符合《行政处罚法》第四十七条、第四十 八条规定的三种情形之一。当场收缴罚款是罚缴分离制 度的例外情形,其并不必然因当场处罚而引起。同时, 当场处罚并不必然引起当场收缴罚款,当场处罚会引起 两种处罚决定执行的情况,一种是罚缴分离,即由被处 罚的当事人到指定的银行缴纳罚款;另一种则是由作出 处罚决定的行政机关及其执法人员当场收缴罚款。前者 是执行处罚决定的一般情形,后者则是由法律特别规定 的特殊情形。在动物卫生执法实际工作中,有很多行政 处罚是以当场处罚为前置条件的,如果不遵守当场处罚 程序,使当场处罚无效,势必导致随后按一般程序作出 的行政处罚无效。

三、一般程序的应用
(一)立案 1、行政处罚主体适格的问题 行政处罚是一项重要的国家行政权和国家制裁权, 原则上由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内 实施,因而行政机关是实施行政处罚最主要的主体。但 根据《行政处罚法》的规定,法律、法规授权的具有管 理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政 处罚。由此可见,行政处罚的实施主体有两个,即行政 机关和法律、法律授权的组织。但并不是说,行政相对 人的一个违法行为,都可以由二个行政处罚主体的任一 主体来实施行政处罚。

一般程序的应用

在动物卫生行政处罚中,我们把有权实施动物卫生 行政处罚的主体称为动物卫生行政主体,在国内动物卫 生行政管理活动中,动物卫生行政主体包括兽医主管部 门和动物卫生监督机构,前者为行政机关,在动物卫生 行政处罚中,其行政处罚权主要有:对违反《畜牧法》、 《农产品质量安全法》、《兽药管理条例》、《饲料和 饲料添加剂管理条例》、《病原微生物实验室生物安全 管理条例》的违法行为,以及对违反《动物防疫法》中 的部分违法行为给予行政处罚;后者为法律授权的组织, 在动物卫生行政处罚中,其职权主要是根据《动物防疫 法》的授权,对违反《动物防疫法》中有关动物、动物 产品的检疫和其他有关动物防疫的违法行为实施行政处 罚。动物卫生行政处罚只能由兽医主管部门和动物卫生 监督机构按照法律规范规定的职权分别行使行政处罚权, 其他任何个人和组织均不得行使。但动物卫生监督机构 是否为适格的执法主体,必须要具备两个要件,一为法 律要件,即法律、法规的授权。

一般程序的应用

《动物防疫法》第八条已明确授权动物卫生监督机 构负责动物、动物产品的检疫工作和其他有关动物防疫 的监督管理执法工作。二为组织要件,即具备法人资格。 必须有当地人民政府编制部门的批准文件,有独立的经 费,并取得《事业单位法人证书》。2005年兽医体制改 革以来,大部分县级以上人民政府单独设立了动物卫生 监督机构,但仍有部分动物卫生监督机构未经编制部门 正式批准,挂靠在其他单位或兽医主管部门,或与其他 单位实行“一套人马,两块牌子”的管理体制,有些动 物卫生监督机构虽然有编制部门的批准文件,但没有独 立的经费保障,这些所谓的动物卫生监督机构由于不具 备独立的法人资格,不能独立承担行政责任,不能以自 己的名义行使行政处罚权,因而都不具有行政主体资格。

一般程序的应用
2、行政相对人主体适格的问题 违法主体的正确认定,是行政处罚成立必不可少的 要件之一。根据行政违法责任自负的原则,行政机关实 施行政处罚时,只能对实施了行政违法行为的行为人进 行处罚,通俗的讲,就是谁违法由谁来承担行政法律责 任,不允许牵连他人或由他人替代。对行政相对人主体 性质的正确认定,不仅仅是为了保证行政处罚的合法性 ,同时还要保障行政相对人的合法权益。如果动物卫生 监督行政执法机关在进行行政处罚时不能正确认定行政 相对人的主体性质,那么对于被处罚的行政相对人来说 是极其不公平的。试想将一个应当按照个人性质进行处 罚的行政相对人如果被认定为单位性质,那么其极有可 能会受到比个人性质更为严厉的行政处罚,而将一个应 当按照单位性质进行处罚的行政相对人认定为个人性质 ,那么其极有可能受到的处罚与其违法行为造成的后果 不相适应,起不到威慑作用。

一般程序的应用
《行政处罚法》第三条的规定:公民、法人或者其 他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的。 据此可以将行政相对人分为三类:即公民、法人和其他 组织。公民是指具有某国国籍的自然人。法人是指具有 民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利 承担民事义务的组织。目前我国的法人类型有五种,机 关法人、事业法人、企业法人、社团法人和民办非企业 法人。其他组织是指依法成立,有一定的组织机构和财 产,但又不具备法人资格的组织。在动物卫生行政处罚 案件中,首要的问题是确定行政相对人的主体资格问题, 即谁为本案的违法行为人。尽管动物卫生法律规范不像 《行政处罚法》将行政相对人的范围明确为公民、法人 和其他组织,如《动物防疫法》中表述为个人和单位、 或者如《兽药管理条例》中表述为企业等,但是不管表 述为何种形式,其行政相对人的范围是相同的,即包括 公民、法人和其他组织三种类型。

一般程序的应用
在动物卫生行政处罚案件中,执法人员对于违法行 为人为公民的在认定行政相对人主体上不会出现错误, 不会将行政相对人为自然人的认定为单位性质,但是容 易将单位的行为认定为其法定代表人或主要负责人的个 人行为。所以,在认定行政相对人主体资格时,应注意 以下几种情况:第一、行政相对人为个体工商户的,以 开办个体工商户的业主为行政相对人,个体工商户有核 准登记字号的,应在姓名后注明字号;第二、领取企业 法人营业执照的企业法人和领取营业执照的其他组织, 以其营业执照载明的名称为行政相对人;第三、个人独 资企业和有核准登记字号的合伙企业,应当以该企业为 行政相对人;第四、没有核准登记字号的合伙企业,以 全体合伙人为共同行政相对人。对于法人或其他组织违 反动物卫生法律规范的,不应当将该法人或其他组织的 法定代表人或主要负责人,或者员工作为行政相对人进 行处罚。

一般程序的应用
(二)调查取证 动物卫生行政处罚的证据,是指能够证明动物卫生 行政处罚案件真实情况的一切材料,包括书证、物证、 视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔 录及现场笔录等。证据具有三个重要属性,即客观性、 关联性和合法性。证据的客观性是指证据是客观存在的 事实,而不是人们主观猜测或假定的,它不以人的主观 意志为转移。证据的关联性是指行政处罚证据与案件事 实有一定的内在的、客观的必然联系,能够证明案件事 实的一部分或者全部。客观存在的事实是多种多样的, 并非所有的客观事实都能作为证据,只有与案件存在一 定的内在联系,并能够证明待证事实的存在或不存在的 ,才能成为证据。证据的合法性是指动物防疫行政处罚 证据必须是按照法律规范的要求和法定的程序而取得的 事实材料。

一般程序的应用
证据的形式要件是指证据在形式上所应满足的条件 ,属于证据合法性的范畴。证据是否具有合法性除内容 因素外,一定程度上也取决于取得的证据形式是否符合 法定条件。在动物卫生行政处罚案件中,证据的取得在 形式上应注意以下几个问题: 第一,动物卫生行政处罚中进行调查或检查时,执 法人员不得少于两人,并应当向调查、检查对象出示行 政执法证件。所有的询问调查笔录、现场检查(勘验)笔 录、抽样取证凭证,都要如实记载在调查或检查时有两 名以上执法人员,同时执法人员本人要在笔录上签名。 第二、询问笔录在被询问人核对无误后,应在笔录 上逐页签名或盖章,末页签名未顶格时应将空格划掉, 并让其注明“以上记录属实"等字样:被询问人拒绝签 名或盖章的,应在笔录上注明;笔录涂改处应由被询问 人签名盖章或摁手印确认:调查人员本人也应当在笔录 上逐页签名。

一般程序的应用
第三、制作现场检查(勘验)笔录时,应当通知当事 人到场,并将向其出示执法证件表明执法身份的过程记 录于笔录中,同时由当事人在检查笔录上签名或盖章确 认。现场(勘验)检查中发现可能与违法活动相关的动物 及动物产品、检疫证明或标志、兽药、兽药说明书、购 货合同或购销凭证、帐本、发票等物品的,要立即依法 采取扣押或查封、抽样取证或证据登记保存、复制、拍 照、录像、录音等方式固定证据,并要将采取扣押或查 封、抽样取证或证据登记保存、复制、拍照、录像、录 音等情况,如实记录于检查笔录。在动物卫生行政执法 实践中,执法人员往往过分倚重询问调查笔录,不重视 通过现场检查(勘验)笔录来固定证据。根据《最高人民 法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定,证明 同一事实的数个证据,现场检查(勘验)笔录的证明效力 高于一般的书证、视听资料、证人证言和当事人陈述。 因此,动物卫生行政执法中对有发案现场和违法经营现 场的案件,执法人员应当应在第一时间进行现场检查 (勘验)并制作现场检查(勘验)笔录。

一般程序的应用
第四、证人证言必须要附具证人的身份证明材料, 以印证证人的基本情况。在动物卫生行政处罚中,执法 人员基本都能主动收集行政相对人的身份证明材料,但 往往忽略收集证人的身份证明材料,从而导致证人证言 缺乏证据的形式要件。 第五、动物卫生行政执法案件中,经常以视听资料 (摄影、录音、录像、计算机数据等)作为定案的证据, 根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 》的规定,视听资料必须符合下列要求:一是提供有关 资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供 复制件。在执法过程中需要注意的是,拍照后洗出来的 照片,属于复制件而非原件,其原件是底片或数码相机 存储器里保存的电子数据。对照片,要用证据粘贴单粘 好,注明该照片的证明对象,由违法行为人或涉案物品 提供人在照片粘贴处捺骑缝手印,并由其签名或盖章予 以确认。二是注明制作方法、制作时间、制作人和证明 对象等;三是声音资料应当附有该声音内容的文字记录

一般程序的应用
第六、收集书证、物证时,应尽量收集原件和原物, 由证据的提供人在书证或物证上签名或盖章,并要注明 取证时间和取证的执法人员姓名。收集原件、原物确有 困难的可以通过复印、拍照、录像等形式收集复制件, 复制件应标明“经核对与原件无误”的字样,并由证据 的提供人签名或盖章。尤其是在查处伪造检疫证明、使 用未经批准的兽药标签或说明书,或者使用的兽药标签 和说明书与批准不一致的违法案件,应当让当事人或者 证据提供人在相关的证明材料中签名、盖章或捺手印进 行确认,以保障证据的真实性、合法性以及与本案的其 他证据及事实的关联性。

一般程序的应用
1、事实认定的法律适用 检疫证明、检疫标志是经营、运输动物产品经检疫 合格的唯一法律凭证,没有检疫证明、检疫标志的动物 产品就不得进行经营和运输。国家明确规定禁止检疫不 合格或依法应当检疫而未经检疫的动物产品进入流通领 域,是动物疫病实行预防为主的具体表现。动物防疫法 施行后,对于查获的没有检疫证明的动物、动物产品应 该适用动物防疫法第四十三条第一款、依第七十八条处 罚,还是适用第二十五条第(三)项,依第七十六条处罚 ,在执法实践中争议较大。我认为:动物防疫法第四十 三条第一款和第二十五条第(三)项(即依法应当检疫而 未经检疫)规定的是二种不同的违法行为,违反四十三 条第一款未附有检疫证明的行为,侵犯了凭证屠宰、经 营和运输动物或经营、运输动物产品的检疫管理秩序

一般程序的应用
以经营动物或动物产品为例,未附检疫证明或检疫 标志,存在两种情形,一是取得了检疫证明,但由于种 种原因未附有;二是依法应当检疫而未经检疫,无证可 附。第一种情形侵犯了凭证经营的检疫管理秩序,前提 是经过检疫但未附证,对该行为按照动物防疫法第四十 三条定性,按七十八条给予行政处罚。第二种情形侵犯 了需经检疫许可才能从事相关活动的检疫管理秩序,前 提是依法应当检疫而未经检疫,对该行为适用动物防疫 法第二十五条第(三)项定性,按七十八条进行处罚。动 物防疫法第七十六条规定“其中依法应当检疫而未经检 疫的,适用第七十八条处罚”,法条中这种立法方式, 在理论上称为“转致”,即将该违法行为应当适用的法 律责任指向其他法条,本法条不再适用。

一般程序的应用
此外,不具备补检条件的肉、脏器、脂、头、蹄、 血液、筋等动物产品,适用动物防疫法第二十五条第 (三)项和《动物检疫管理办法》第四十三条判定违法行 为,依据第七十六条的规定进行处罚,同时适用第五十 九条第一款第(四)项和《动物检疫管理办法》第四十三 条的规定没收销毁。其他动物产品分别适用《动物检疫 管理办法》第四十一、四十二条判定违法行为,依据第 七十八条第一款的规定进行处罚,同时适用第五十九条 第一款第(四)项和《动物检疫管理办法》第四十一条或 第四十二条的规定没收销毁。

一般程序的应用
2、处罚依据的法律适用 法律适用准确性基本要求通常有三个:一是合法 。在处理案件的整个过程中都要严格依法办事,不仅最 后的决定要严格依法进行,而且在办案的每个环节上都 要依照法定的权限和程序办事。二是适当。适当是指在 查清事实的基础上,准确地适用法律。首先要准确、适 当地对案件进行定性。其次要准确、适当地加以处理。 对违法行为,要准确、适当地进行处罚,既不能重过轻 罚,也不能轻过重罚,而要过罚相应。三是及时。就是 要在合法、确当的同时,要求全部办案活动和办案的每 个环节都讲究效率,做到在法的规定的范围内及时调查 处理、及时结案。法的适用,分为以下几个阶段:第一 、调查、分析和确认事实。法的适用的基础和前提是要 调查、分析和确认事实真相。事实不清是不能适用法的 。一旦全面深入查明事实和证据以后,就需要对事实状 况进行分析,首先从弄清被适用法的人开始,确认哪些 事实具有法律意义,哪些事实不具有法律意义。这时要 注意两点:一是要确认本机关是否有权立案受理,二是 要确认这些事实是否由动物防疫法律体系来调整。

一般程序的应用
第二、选择适当法的规范。在确定事实的基础上, 找出对该案件处理的法的根据。首先,要在确认事实性 质的基础上选择适用何种法的规范最为适宜,哪个规范 文件,乃至哪些条款等。其次,要弄明所选择的规范的 效力范围,这包括时间效力、空间效力和对人的效力以 及有无溯及力。第三、做出决定。做出案件的判断、评 价和决定,显然,这是法的适用的决定性阶段,是把法 适用于具体案件,即具体主体、具体事实的有目的的思 维活动。决定必须形成书面的正式的文书,作为告知当 事人、存档备查和执行的文字根据。法的适用的决定, 具有特定的规格和形式要求,例如行政处罚事先告知书、 行政处罚决定书等。第四、执行决定。执行决定阶段, 对于审理某一具体案件而言,是法的适用的最后阶段, 也是法的规范具体发生作用的阶段。

一般程序的应用
(四)决定处罚 1、警告的执行 行政行为是要式行为,必须以书面的形式反映出来 ,而行政处罚是行政行为的一个具体体现,当然也应当 以书面形式作出,因此,警告作为动物卫生行政处罚的 种类,同样应以书面的形式反映出来,否则会因动物卫 生行政处罚不符合法定要件而不生效,不具有法律约束 力。动物卫生行政处罚生效的要件有四个,一为实施动 物卫生行政处罚的主体必须合法,二为动物卫生行政主 体给予行政相对人的处罚必须在其法定职权范围内,三 为被处罚的行政相对人必须是违反了动物卫生行政法律 规范,且该违法行为应受惩罚,四为动物卫生行政主体 的处罚程序应合法,且符合法定的形式要件。

一般程序的应用
2、罚款的应用 (1)罚款数额如何确定 在动物卫生行政执法过程中,罚款是经常适用的一 个处罚种类,罚款的数额由法律规范明确规定,法律条 文中一般都规定有最高额和最低额,也有只规定一个最 高额度的情形。动物卫生监督机构在适用罚款处罚时, 一般只能在法律规范规定的幅度范围内决定罚款数额, 否则违反依法行政和处罚法定的原则。但动物卫生监督 机构在法定的幅度范围内如何处罚,即何种违法行为应 当给予多少数额的罚款才算合理,以及罚款的标准如何 掌握,一直是适用罚款处罚中较难解决的问题,也是执 法实践中较乱的一个问题。作为动物卫生行政执法人员 ,不仅要具有兽医学方面的知识,还要求具有法律方面 的知识,但目前我国动物卫生行政执法人员的业务素质 ,还普遍达不到这方面的要求。所以在适用罚款处罚种 类时,自由裁量的随意性较大,有些动物卫生行政执法 人员在实施行政处罚时,不考虑行为的社会危害性与惩 罚相当的原则,罚款数额完全取决于执法人员的主观意 愿,想罚多少罚多少,违背行政处罚的合理性原则。

一般程序的应用
有些动物卫生行政执法机关甚至把罚款作为创收的 目的,以罚代教,以罚代管,以罚款多少论成绩,没有 起到惩前毖后,罚一儆百的效果,没有体现法律的严肃 性,损害了执法机关的形象。 一般来讲,给予违法行为人罚款时,应考虑以下因 素: 第一,惩罚与教育相结合。如果给予五百元的罚款 ,既起到惩罚的作用,又达到了教育的目的,就没有必 要给予八百元的罚款。第二,根据违法行为的情节决定 罚款的数额,给予罚款时,要考虑违法行为人是初次违 法、还是屡次违法。如,同是伪造检疫证明的违法行为 ,初次伪造检疫证明和屡次伪造检疫证明,给予的罚款 数额就应该有所区别,给予前者的罚款数额应小于后者 。第三,要考虑违法行政相对人的行为是经营性的,还 是非经营性的。

一般程序的应用
同一个违法行为,给予发生在经营过程中的罚款数 额要大于非经营性的数额。如根据《动物防疫法》第八 十三条规定,对拒不履行动物疫情报告义务的,对违法 行为单位处一千元以上一万元以下罚款。那么饲养过程 中拒不履行动物疫情报告义务和运输经营过程中发现疫 情拒不报告,在给予罚款处罚时,就应该有所区别。第 四,综合考虑违法行为的社会危害性,决定罚款的数额。 如,违法行为造成的社会危害是直接的、还是潜在的, 是严重的、还是轻微的,给予罚款时也应当有所区别。 如伪造检疫证明,逃避检疫,导致动物疫病传播的和伪 造检疫证明,逃避检疫没有造成动物疫病传播的,给予 的罚款数额就应该有所区别,给予前者罚款数额应大于 后者。

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(2)罚款的单处与并处 在动物卫生行政处罚案件,既有单处罚款的情形, 又有并处罚款的情形。应当给予行政相对人单处罚款还 是并处罚款的行政处罚,不是源于动物卫生行政主体执 法人员的主观随意性,而是以动物卫生行政法律规范的 规定为标准。如《动物防疫法》第七十八条第二款规定 ,违反本法规定,参加展览、演出和比赛的动物未附有 检疫证明的,由动物卫生监督机构责令改正,处一千元 以上三千元以下罚款。该条规定的罚款为单处,前述规 定的违法行为出现时,只给予违法行为人罚款就可以了 。而《动物防疫法》第七十九条规定的罚款为并处,不 能只给予违法行为人罚款处罚。但动物卫生行政处罚实 践中,动物卫生行政处罚主体往往忽视法律规范中单处 还是并处的规定,只要看到法律规范中有罚款的规定, 就给予罚款,不考虑其他处罚种类,这种违法执法的行 政行为应当引起执法人员的高度重视。

一般程序的应用
3、没收非法财物、没收违法所得的应用 动物卫生行政处罚中的没收是一种较为严厉的财产 罚,只适用于为了牟取非法利益而违反动物卫生行政法 律规范的行政相对人。没收非法财物和违法所得与罚款 处罚不同,前者指向的是行政相对人非法或违法所得的 财产,后者剥夺的是行政相对人合法的财产所有权。在 动物卫生行政处罚中正确区分非法财物和违法所得是准 确适用没收非法财物和没收违法所得的关键所在。动物 卫生行政法律规范中直接规定“没收违法所得”的条文 不少,但是直接规定“没收非法财物”的条文不多,往 往规定具体被没收的物品名称。如违反《动物防疫法》 第二十五条规定,经营病死或死因不明的动物产品,应 根据该第七十六的规定没收病死或死因不明的动物产品 ;又如,《兽药管理条例》第五十六条规定,对生产假 兽药的,应当没收生产者生产的假兽药。动物卫生行政 法律规范规定直接没收的物品,属于《行政处罚法》规 定的“没收非法财物”处罚种类,不能按行政强制措施 的方式予以处理。

一般程序的应用
非法财物是指,行政相对人非法经营动物卫生行政 法律规范禁止的违禁物品以及其用于实施违法行为所使 用的工具。非法财物相对违法所得而言容易界定,一般 在动物卫生行政法律规范中都予以指明,如《动物防疫 法》禁止经营的染疫的动物及其产品、病死或死因不明 的动物产品,以及用以实施违法行为的工具主要包括私 刻的检疫印章等;《兽药管理条例》中禁止经营的假兽 药和劣兽药、无兽药生产许可证生产兽药的生产设备等 违法所得是指,动物卫生行政相对人的行为违反动 物卫生行政法律规范的规定而获取的利益。如《动物防 疫法》规定,可以经营动物、动物产品,但是其经营行 为的前提是必须取得检疫证明,如果其经营时未取得检 疫证明,那么其行为就不符合法律的规定,由此违法行 为的收入,就属于违法所得。

一般程序的应用
4、责令停产停业的应用 第一、责令停产停业一般应附有期限。责令停产停 业,即责令停止生产停止营业,是在一定期限内限制违 法行为人从事某种行为,是暂时性的。那么责令停产停 业期限应该是多长时间,有些动物卫生行政法律规范中 没有明确规定,执法实践中也没有统一的标准,这就要 求执法人员根据不同的违法行为性质,来予以确定。当 违法行为人在“一定期限内”达到了动物卫生行政法律 规范规定的条件、标准或者改正了违法行为、违法状态 ,继续从事生产、经营活动不至再危害社会,那么这个 “一定期限”就是责令停产停业的期限。如果给予违法 行为人停产停业时不附期限,违法行为人何时恢复生产 或经营就没有了法律上的执行根据,完全依赖执法机关 的主观意愿,想让什么时间恢复都行,损害了法律的严 肃性,也不利于被处罚人积极整改、及时纠正违法行为 、改进工作、提高效率。

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第二、责令停产停业的适用。《兽药管理条例》第 五十六条第一款:“??,有兽药生产许可证、兽药经 营许可证,生产、经营假、劣兽药的,责令其停止生产 、经营,??"。从该条规定的处罚措施来看,有兽药 生产许可证生产假兽药的,给予的处罚是责令停止生产 。停止的是违法行为人所有的兽药生产活动,而不是仅 停止生产假兽药的行为。 第三、依法保障违法行为人听证的权利。根据《行 政处罚法》第四十二条的规定,在作出责令停产停业处 罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。 听证程序,是指行政机关在作出行政处罚决定之前听取 违法行为人的陈述和申辩,由听证程序参加人就有关问 题相互进行质问、辩论和反驳,从而查明事实的过程。 听证程序赋予了违法行为人为自己辩护的权利,为违法 行为人充分维护和保障自己的权益,提供了程序上的条 件。

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5、吊销许可证的应用 我国对动物卫生活动中的有些领域或事项实行许 可制度,如检疫证明、动物防疫条件合格证、动物诊 疗许可证、兽药生产许可证、兽药经营许可证以及饲 料添加剂、添加剂预混合饲料生产许可证的取得,等 等。在这些实行许可制度的领域或事项中,动物卫生 行政相对人不当然享有从事这些特定活动的权利,只 有获得了动物卫生行政主体的许可,才具有从事这些 特定活动的权利,而许可证就是许可动物卫生行政相 对人从事某项活动的法律凭证。吊销了许可证就意味 着,从吊销之日起不再享有从事该事项的权利和资格 ,所以是一种较为严厉的行政处罚措施。给予吊销许 可证的行政处罚时,要注意以下几个问题:

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第一、要遵循谁发证谁吊销的原则。在动物卫生行 政处罚中规定的吊销许可证,法律、法规都明确规定由 发证机关吊销的,其他机关都不享有该项权力。如《动 物防疫法》规定的动物诊疗许可证、《兽药管理条例》 规定的兽药生产许可证等。由于我国目前就国内动物卫 生行政处罚而言,就有两个执法主体,一为兽医主管部 门,二为动物卫生监督机构。两个执法主体分别在各自 的职权范围内行使行政执法权,但由于动物卫生监督机 构大多是兽医主管部门的所属机构,且大部分兽医主管 部门又将自己的行政执法权委托给动物卫生监督机构行 使,导致部分动物卫生监督机构错误的认为所有的动物 卫生行政处罚权都可以以自己的名义作出。就委托执法 而言,受委托的动物卫生监督所在作出行政处罚时,仍 应以委托机关即兽医主管部门的名义作出,不能以自己 的名作出行政处罚。

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第二、吊销许可证后要依法办理注销手续。动物卫 生行政管理中的法律规范在设定吊销许可证这一行政处 罚措施时,大多没有规定吊销许可证后要依法办理注销 手续。如,《动物防疫法》、《兽药管理条例》以及《 饲料和饲料添加剂管理条例》。但《行政许可法》第七 十条对此作出了明确的规定,即行政许可证件依法被吊 销的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续 。许可证件是动物卫生行政相对人证明自己享有从事某 种活动的法律凭证,动物卫生行政主体吊销后,若不及 时办理注销手续,违法相对人可能仍然使用丧失法律效 力的许可证件,从而使善意第三人的权利遭受侵害,同 时扰乱相应的行政管理秩序。因此,动物卫生行政执法 主体在给予行政相对人吊销许可证的处罚后,要及时办 理注销手续,收回被吊销的许可证。

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第三、吊销许可证时,要依法保障行政相对人的 权利。吊销许可证是较为严厉的行政处罚措施。根据《 行政处罚法》第四十二条的规定,动物卫生行政主体在 作出吊销许可证之前,应当告知行政相对人有要求举行 听证的权利,给行政相对人陈述和申辩的机会,充分维 护和保障行政相对人的权益,若未告知行政相对人依法 享有的该项权利,会导致行政处罚决定不成立。

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(五)送达 1、直接送达 是指动物卫生监督所指派执法人员,直接向受送达 人送交执法文书的方式。这是送达中最常用、最重要的 一种方式。采用这种方式,应注意下列事项: ⑴本人签收。行政处罚文书,原则上应当直接交给 受送达人,即公民本人或者法人或其他组织的法定代表 人或主要负责人签收,并由其在送达回证上签收日期, 签名或者盖章。 ⑵本人不在的送达。受送达人不在的,应将行政处 罚文书送交其同住的成年家属签收,并在送达回证上签 收日期,签名或者盖章。 ⑶法人的送达。受送达人是法人或者其他组织的, 应将执法文书交其收发部门签收,并在送达回证上记明 日期,签名或者盖章。

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⑷受送达人指定代收人的送达。受送达人指定代收 人的,应将执法文书交由代收人签收,并在送达回证上 记明日期,签名或者盖章。 2、留置送达 留置送达是指受送达人拒绝收受行政处罚文书的 一种送达方式,它是由送达人邀请其他人到场说明情况 ,在送达回证上注明拒收事由和日期,由送达人和见证 人签名或者盖章,尔后将行政处罚文书留置受送达人住 所,即视为送达。

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3、邮寄送达 邮寄送达是指动物卫生监督所通过邮局将行政处罚 文书挂号寄送给受送达人的一种送达方式。挂号回执上 注明的收件日期,即受送达人签收的日期为送达日期。 邮寄送达的注意事项: ⑴直接交付邮局。邮寄送达应由动物卫生监督所将 行政处罚文书直接交付邮局,并写明受送达人的姓名、 单位、详细地址,挂号寄出。 ⑵特殊邮寄。受送达人为军人或被监禁或被劳动教 养的人员,则应寄给他们的所在单位转交本人。

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4、委托送达 委托送达是指受理案件的动物卫生监督所直接送达 确有困难,受托有关口岸动植检疫机关或者有关机关代 为送达的一种方式。委托送达有四种情况:一是受送达 人居住在外省,采取直接送达确实不便,可以委托当地 动物检疫机关代为送达。二是受送达人是军人的,应通 过其所在部队团以上单位的政治机关转交本人。三是受 送达人被监禁的,应通过其所在监所或者劳动改造单位 转交本人。四是受送达人被劳动教养的,应通过其劳动 教养单位转交本人。

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5、公告送达 公告送达是指受送达人下落不明或者用上述方式无 法送达时,动物卫生监督所通过公布公开告示,将应发 送的行政处罚文书通告受送达人领受,经过一定的时期 即视为送达。 最常用的是直接送达、留置送达和邮寄送达三种方 式。 需要用送达回证送达的动物卫生行政处罚文书有: ⑴传呼当事人通知书。 ⑵行政处罚当场决定书。 ⑶违法行为处理通知书。 ⑷责令改正违法行为通知书。 ⑸行政处罚听证会通知书。 ⑹行政处罚决定书。 ⑺撤销案件通知书。 ⑻其它需要送达的文书。

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(六)听证制度 《行政处罚法》第四十二条规定,行政机关作出责 令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行 政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权 利。听证程序复杂,它并非所有的行政处罚都必经的程 序,而只能适用于部分行政处罚案件。根据《行政处罚 法》第四十二条的规定,适用听证程序须符合下列条件 :l、较重的行政处罚。主要指行政机关作出责令停产 停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚 决定。对于一般的行政处罚则只须依调查取证程序获取 充分的违法事实后即可作出行政处罚决定。但对于某些 重大的违法行为事实,行为人可能会受到较重的行政处 罚的,则适用听证程序。“较大数额”的罚款也是较重 的处罚,故法律同样赋予当事人以要求听证的权利。至 于“较大数额”的认定,法律并末规定统一的标准,而 由国务院各部、委以及省、自治区、直辖市人民政府或 人大常委会根据本系统或本地的具体情况。

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如《北京市行政处罚听证程序实施办法》的规定: 本市各级行政机关对当事人依法作出,对公民处以超过 1000元的罚款,对法人或者其他组织处以超过30000元 的罚款为较大数额的罚款。2、当事人要求举行听证。 行政机关在告知当事人有申请听证的权利后,须由当事 人提出听证申请的要求。听证要求既可以书面提出,也 可以口头提出。对于当事人没有提出要求举行听证的, 行政机关认为有必要举行听证的,也可组织听证。

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行政听证制度可以使行政相对人的意见得到充分而 直接的表达,在听证程序中,当事人有权充分表达自己 的意见和主张,提出有利于自己的证据;有权为自己辩 解、反驳,这也便于行政机关及时发现行政程序中存在 的问题。行政听证制度是一种能够更加准确反映公众意 愿和要求的新的法律制度。它拓展了民主的广度,是人 民主权的直接表现。行政听证是公众参与行政的有效途 径,建立行政听证制度最根本的目的就是要赋予公民参 与权,从行政执法方面为公民政治参与渠道的畅通提供 法律保障。听证程序赋予了当事人为自己辩护的权利, 为当事人充分维护和保障自己的权益,提供了程序上的 条件。

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(七)执行 根据动物卫生行政法律规范的有关规定,生效的行 政处罚决定,应由动物卫生行政主体依法负责监督执行 ;当事人逾期不申请复议,也不履行处罚决定的,或即 不履行复议决定又不起诉的,申请人民法院强制执行, 执行费用由被执行人负担。 (八)结案 属于下列情况之一的动物卫生行政案件,经动物卫 生行政主体负责人核准,即可结案: 1、已经执行 已经执行的动物卫生行政处罚,主要有下列几种 情况: ⑴行政处罚决定已经执行 这是指行政处罚决定书送达后,当事人全部履行 了决定书所载明的所有义务。

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⑵行政复议决定已经执行 这是指当事人不服行政处罚决定,在法定期间提出 复议申请,复议机关维持或者变更了原来的处罚决定, 当事人全部履行。 ⑶判决或者裁定已经执行 对人民法院的一审判决或裁定在上诉期间无异议的 ,或已经人民法院终审判决或裁定,并已经执行完毕。 在动物卫生行政处罚实践中,只要出现上述情况之 一的,均可以结案。

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2、无法执行 由于管理相对人死亡和不可抗力等原因造成无法追 究行政法律责任的,即可以结案。 结案后,承办案件的执法人员应对案卷进行认真的 整理,按顺序填写卷内目录,并按规定进行装订后,填 写《行政处罚结案报告》呈送负责人审批。同意结案后 ,应当将案卷归档保存。并应妥善管理,以备案件评查 时调阅。


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